EL REALISMO JURDICO Universidad Francisco Marroqun Facultad de

EL REALISMO JURÍDICO Universidad Francisco Marroquín Facultad de Derecho Filosofía del Derecho I Lic. Juan Pablo Gramajo Castro

Jurisprudencia sociológica, pragmatismo, realismo LAS DOCTRINAS NORTEAMERICANAS

PENSAMIENTO JURÍDICO AMERICANO EN EL S. XIX • Desarrollo particular, independiente de las doctrinas contemporáneas europeas. • EEUU adoptó Constitución inspirada en: • Iusnaturalismo filosófico europeo. • Tradición inglesa de subordinación de gobernantes al Derecho. • Entendido como Derecho de origen judicial. • Judicial review (control de constitucionalidad) se hizo eficaz mediante práctica de la Corte Suprema. • Concepción judicial del Derecho genera: • Animadversión a construcciones sistemáticas y elaboraciones conceptuales. • Interés por caso concreto. • Case-method se acerca a concepción del positivismo, atribuyendo valor normativo a casos independientemente de valores. • Penetra formalismo, luego ocasionando antiformalismo.

ASPECTOS FILOSÓFICOS DE ANTIFORMALISMO • Su aspecto filosófico es el pragmatismo, profesado por John Dewey (1859 – 1952). • Lógica no es racionalidad por sí misma; su valor es sólo instrumental, en función del obrar humano. • Obrar se conecta con sociedad; investigación es socialmente condicionada y tiene consecuencias culturales. • Al estudiar la lógica del razonamiento jurídico y de la decisión judicial, Dewey destaca que aparato judicial y juristas son sólo un factor entre muchos del proceso formativo de reglas en que participa toda la sociedad en sus aspectos políticos, sociales y económicos. • Concepción sociológica e histórica del Derecho. • Derecho no puede plantearse como una entidad existente por sí, sino con relación a condiciones sociales. • Derecho es cosa en desarrollo, no orden. • Aplicación es parte necesaria de la norma, no posterior.

OLIVER WENDELL HOLMES (1841 – 1935) • Estudia el Derecho en su realidad viviente, definiéndolo como “Las previsiones de aquello que los tribunales efectivamente harán, y ninguna otra cosa más pretenciosa”. • Normas (ley, costumbre, jurisprudencia, doctrina) no son Derecho, sino medio para su estudio (para prever cómo actuarán los tribunales). • La vida del Derecho no es la lógica, sino la experiencia, y su estudio tiene dos elementos: • Histórico. • Sociológico, económico-social (que llega a prevalecer sobre histórico). • Sobre Derecho y moral, llega por otra vía a mismas conclusiones del positivismo: Las valoraciones éticas no conciernen al objeto del Derecho, que indaga sólo la probable decisión del tribunal. • Derecho americano comienza a perder carácter individualista, influido por revolución industrial.

ROSCOE POUND (1870 – 1964) • • ‘Jurisprudencia sociológica’ da mayor importancia a la realidad política, social y económica para la comprensión del Derecho. • Historicismo extremo que llega a relativismo, aunque éste se va atenuando. • Derecho como obra de ingeniería social: No organismo que crece por propiedad inherente, sino edificio construido para satisfacer necesidades humanas, continuamente reparado, restaurado, reconstruido, ampliado. Doctrina y academia no se limitan a ordenar, sistematizar y dar coherencia, sino guían a los tribunales y al legislador. • Filosofía del Derecho no busca verdad o valores universales, sino cómo Derecho: • Mejora al encuentro de las necesidades sociales. • Equilibra necesidades de estabilidad y progreso. • Satisface mayor número de intereses, sacrificando el menor número. • Derecho tiene tarea de satisfacer y conciliar intereses sociales, identificados mediante investigación sociológica.

ROSCOE POUND (1870 – 1964) • Después de WWII, relativismo de Pound se va atenuando hasta desaparecer, dando lugar a la apreciación de valores objetivos. • Critica al realismo, marxismo, Kelsen, Radbruch y Weber. • Según Fasso, por temor a que relativismo extremo del realismo allanara camino a totalitarismo. • El verdadero enemigo del absolutismo es el Derecho. • Fin de la historia es civilización, desarrollo más alto de poder del hombre sobre naturaleza externa e interna. • Su instrumento más eficaz es la organización política, cuyo fin esencial es actuar la justicia, principio racional al que debe sujetarse toda forma de organización política. • Justicia: “Un sistema de relaciones y una regulación de comportamientos tal para hacer que los bienes, los medios para la satisfacción de la exigencia humana de poseer y de hacer, circulen con el mínimo de roce y de disipación”.

ROSCOE POUND (1870 – 1964) • • • Derecho presupone: • Vida adecuada a la razón. • Administración de justicia mediante aplicación de técnica razonada por la experiencia desarrollada por la razón y la razón por la experiencia. Dos acepciones de derecho natural: • DN Natural: Representación racional de la justicia como ideal, de orden jurídico como medio racionalmente concebido para hacer eficaz el orden jurídico en vista de sus fines ideales (DN absoluto de tradición iusnaturalista). • DN Positivo: Sistema de preceptos jurídicos universales lógicamente derivados y formados sobre experiencia del pasado, postulado como formulable con relación a exigencias de problemas universales, de tal modo tomado para proporcionar preceptos jurídicos de validez universal. Orientación hacia especie de iusnaturalismo tiene como primer motivo el mismo que inspiró el iusnaturalismo del s. XVII: poner barrera al absolutismo político.

BENJAMIN CARDOZO (1870 – 1938) • Enunció de forma más simple y sintética los principios metodológicos de la jurisprudencia sociológica, haciéndola triunfar sobre jurisprudencia formalística. • Juez se sirve de cuatro métodos: • Filosofía Lógica • Evolución Historia • Tradición Costumbre • Sociología Justicia, moral, bienestar social • Singularmente o combinadas, son las fuerzas que presiden el progreso del Derecho. • Cuál prevalezca en casos particulares depende del valor comparativo de los intereses sociales sobre los que actúan, recabado por el juez de la experiencia, el estudio y la reflexión. • Sociedad no es estática. Derecho no puede congelarse en sistemas intelectualistas. • Cardozo, junto a jueces de SCOTUS en minoría, opinó en disenso de varios fallos en que la mayoría conservadora declaraba inconstitucionales medidas del New Deal de FDR.

REALISMO JURÍDICO AMERICANO • Realismo, en sentido amplio, es toda orientación no metafísica y no lógico-formalista. • • Se aplicó a todas las teorías pragmáticas y sociológicas antes vistas. En sentido estricto, movimiento iniciado c. 1930 que se una a la jurisprudencia sociológica, llevando sus principios a desarrollos extremos. • Sin orientación unitaria de método y doctrina, los une enfoque radicalmente empirístico, rechazo del formalismo lógico y del conceptualismo. • Niegan certeza del Derecho: Es afán infantil de seguridad en el padre, cuando en realidad la sentencia no es fruto de razonamiento sino de intuiciones (Jerome Frank). • Ciencia jurídica es técnicas de previsión de comportamiento de los jueces, fundadas sobre observación de éste como hecho. • Karl Llewellyn considera que iusnaturalismo y realismo pueden cooperar, pues ambos ven derecho positivo como algo a modificar y reexaminar.

SUBDIVISIONES DEL REALISMO (FRANK) • • Rule skeptics: Dirigen su crítica a la noción de regla jurídica, caracterizándose por: • Exigencia de certeza jurídica, manifestada en convicción de que es socialmente deseable que los abogados puedan predecir a sus clientes el resultado de una controversia ante los tribunales. • Convicción de que, actualmente, ello no ocurre. • Opinión de que reglas jurídicas formales a menudo son inseguras como guías de predicción. • Convicción de poder establecer, más allá de reglas formales, reglas reales descriptivas de uniformidades o regularidades del comportamiento judicial, que sirvan como instrumento de previsión para controversias futuras. Fact skeptics: Critican no sólo la noción de regla, sino sobre todo a los procesos de determinación de los hechos que son presupuestos o calificados por las reglas. Sostienen que: • No obstante lo precisas que sean las reglas formales, será siempre imposible predecir el resultado de causas futuras, porque los hechos sobre los que se basan las decisiones hacen imposible el cálculo, pues se determinan durante el proceso de decisión. • Certeza no es un valor jurídico, no porque no sea deseable, sino porque es imposible. Un mito.

CARACTERÍSTICAS DEL REALISMO (LLEWELLYN) • Derecho como cambiante, y creación judicial como elemento de cambio. • Derecho como medio para conseguir fines sociales, por lo que sus partes deben examinarse y juzgarse desde sus objetivos y efectos. • Sociedad se mueve más rápido que Derecho. • Plantean separadamente ser y deber ser, al estudiar los hechos. Después, separación es menor, pues parten de sospecha de que cambios son necesarios. • Desconfían de conceptos y reglas formales entendidas como descriptivas de lo que los tribunales hacen. Proponen distinguir entre reglas para la acción (preceptos) y reglas de la acción (prácticas). • Reglas prescriptivas no son elemento determinante para decisiones de tribunales. La motivación de una decisión es racionalización a posteriori respecto de la decisión. • Vale la pena reagrupar casos y situaciones jurídicas en categorías y clases más restringidas que las usadas tradicionalmente. • Al querer valorar cada parte del derecho en términos de sus efectos, ponen acento en buscar cuáles son esos efectos. • Todo problema jurídico debe analizarse según todas líneas anteriores.

EL REALISMO ESCANDINAVO

AXEL HAGERSTROM (SUECIA, 1868 – 1939) • Tesis central: El Derecho es un evento psicológico, las sensaciones producidas en la mente de las personas como resultado de palabras. • Decir que tengo un derecho produce sensaciones de poder; decir que tengo una obligación produce sensaciones de constreñimiento. • No existen reglas, pues no hay un mundo paralelo o superior al mundo físico. • La ‘obligatoriedad’ no tiene contraparte en la experiencia sensorial. • Los juicios de valor son puramente emotivos.

KARL OLIVECRONA (SUECIA, 1897 – 1980) • Derecho son imperativos independientes. • No son mandatos emanados de una persona. • Hablar del Estado o el pueblo como autor del Derecho es hablar de abstracciones irreales. • • Lo que ocurre al promulgar una ley es que su contenido recibe especial eficacia psicológica al revestirlo de las formalidades legislativas, que impactan la mente de las personas. Una disposición normativa contiene dos elementos: • Una idea de acción. • Un símbolo imperativo. • La realidad, objeto de la ciencia jurídica, son las reacciones psicológicas de los individuos ante la percepción de la disposición. • El Derecho de un país consiste en un inmenso cúmulo de ideas sobre la conducta humana, formado a través de siglos.

KARL OLIVECRONA (SUECIA, 1897 – 1980) • Las normas jurídicas deben ubicarse en el mundo causaefecto, y eso sólo es posible si se entienden como fenómenos psicológicos. • Inicialmente, una prohibición bajo pena de sanción provoca, cada vez que hay tentación, un cálculo de si las ganancias de desobedecer son mayores al riesgo de la sanción. • La mente no puede soportar la guerra constante entre tentación y miedo, por lo que ambos son empujados al subconsciente, reemplazados en la mente consciente por un símbolo imperativo. • Una vez internalizada así la regla, no hay necesidad de amenaza de fuerza. • • Derecho y fuerza tienen dos relaciones: • La fuerza es necesaria para iniciar el proceso de internalización y, de vez en cuando, para mantenerlo. • El contenido de las disposiciones legales determina exclusivamente en qué circunstancias se considera apropiado el uso de fuerza. Las formalidades legislativas, con su carga psicológica, permiten introducir nuevas reglas.

ALF ROSS (DINAMARCA, 1899 – 1979) • El Derecho en acción es lo que describe Olivecrona. • En cambio, el Derecho como objeto de la ciencia jurídica no es la vida psicológica de los ciudadanos, sino una descripción de directivas que constituyen un esquema de interpretación mediante el cual predecir la conducta de las autoridades. • Decir que una norma es válida es decir que, si se cita ante un juez, influirá su decisión al despertar en él sensaciones de obligatoriedad. • No significa que existe la norma como entidad independiente del mundo del espacio y el tiempo y que tiene una cualidad de obligatoriedad, pues ello es metafísica sin sentido. • • Afirmar que ocurrirá un particular fenómeno psicológico en la mente del juez es una afirmación sobre este mundo y, por tanto, se puede verificar experimentalmente ante los tribunales. Mientras Frank es escéptico de las reglas como bases para predecir, Ross estima que las reglas ‘existen’ sólo porque son buenas bases para predecir.