La teora del ordenamiento jurdico Universidad Francisco Marroqun

La teoría del ordenamiento jurídico Universidad Francisco Marroquín Facultad de Derecho Filosofía del Derecho I Lic. Juan Pablo Gramajo Castro

Contribución original del positivismo • A diferencia de otras teorías, nace del positivismo. ▫ Antes no había estudio del Derecho como ente unitario constituido por conjunto sistemático de todas las normas. �Expresión más coherente: Kelsen punto culminante de iuspositivismo.

Conceptos fundamentales ▫ Hacen del Derecho un ente nuevo, diferente de cada una de las normas que lo componen: • Unidad. • Coherencia. • Plenitud.

Unidad: Sustancial v. formal • Iusnaturalismo y codificación conciben Derecho como unidad, pero distinta: ▫ Iusnaturalismo unidad sustancial o material. �Toda norma se deduce una de otra hasta llegar a postulado moral autoevidente. ▫ Hobbes: Buscar la paz. ▫ Aquino: Buscar el bien, evitar el mal. ▫ Kant: Garantizar libertad. ▫ Positivismo: unidad formal. ▫ Afecta al modo en que normas se establecen. �Toda norma se establece por la misma autoridad, directa o indirectamente (mediante subordinados). �Jerárquicamente ordenadas, reconducen a fuente originaria que es poder legitimado para crear Derecho.

Unidad: Tipos de ordenamientos • Kelsen distingue ordenamientos: ▫ Estáticos (concepción sustancial). �Moral, derecho en sentido iusnaturalista. �¿Por qué debo ______? ▫ Porque proporciona un bien. ▫ Dinámicos (concepción formal). �Derecho en sentido positivista. �¿Por qué debo ______? ▫ Porque lo manda N.

Norma fundamental (Kelsen) • “Todos los ciudadanos deben obedecer normas dictadas por poder constituyente”. ▫ Base del ordenamiento, garantiza su unidad formal. ▫ No es norma sustancial de cuyo contenido se deducen las demás, sino legitima a poder supremo para producir normas. ▫ No impuesta sino supuesta hipótesis, postulado o presupuesto del que se parte para estudio del Derecho. ▫ Críticas: �¿En qué se apoya la norma fundamental? ▫ Si en otra norma recurso al infinito. ▫ Si existe porque se cumple Derecho depende de un hecho.

Coherencia y plenitud – relación • (Savigny) Conjunto de fuentes forma un todo destinado a resolver toda cuestión jurídica. ▫ Si falta coherencia, se resuelve contradicción. ▫ Si falta plenitud, se llena laguna. • (Carnelutti) Dos vicios del Derecho: ▫ Exuberancia: Hay más normas de las que debería jurista debe depurar. �En incoherencia hay dos normas contradictorias, de las que sólo una puede permanecer. ▫ Deficiencia: Hay normas de menos (laguna) jurista debe integrar.

Coherencia y antinomias • Coherencia negar antinomias. ▫ Norma implícita en todo ordenamiento: Compatibilidad de una norma con él (con restantes normas) es condición necesaria para su validez. • Normas pueden ser (entre otros): ▫ Contrarias: No pueden ser ambas válidas, pero sí inválidas, porque puede haber una tercera. �Misma acción no puede ser a la vez ordenada y prohibida, pero puede ser permitida. ▫ Contradictorias: No pueden ser ni simultáneamente válidas ni simultáneamente inválidas, pues no cabe tercera. �Misma acción no puede estar prohibida y a la vez permitida u ordenada.

Criterios para resolver antinomias • Cronológico: Norma posterior prevalece sobre anterior. ▫ LOJ, art. 8. • Jerárquico: Norma superior prevalece sobre inferior. ▫ LOJ, art. 9. • De especialidad: Norma especial prevalece sobre general. ▫ LOJ, art. 13. • No logran resolver antinomias cuando: ▫ Hay conflicto entre criterios. �A una misma antinomia pueden aplicarse dos criterios diferentes, llevando a solución distinta. ▫ No puede aplicarse ninguno.

Conflictos entre criterios • Jerárquico, de especialidad fuertes. • Cronológico débil. • Jerárquico v. cronológico ▫ Norma anterior superior v. norma posterior inferior. �Prevalece jerárquico. • De especialidad v. cronológico ▫ Norma anterior especial v. norma posterior general. �Prevalece de especialidad. • Jerárquico v. de especialidad ▫ Norma general superior v. norma especial inferior. �Cronológico auxilia prevalece la que sea posterior. ▫ Solución no compartida por toda la doctrina.

Inaplicabilidad de criterios • Normas antinómicas contemporáneas, de igual rango y generales. ▫ Criterio diferente: lex favorabilis v. lex odiosa. ▫ Supuesto: Situación normal es libertad norma imperativa es excepcional, cede ante norma permisiva. �Favorabilis: Permite. �Odiosa: Ordena o prohíbe. ▫ Sirve en antinomias de derecho público, no privado. �Permiso para un particular siempre implica deber para otro al eliminar cualquier norma, se atribuye ventaja a uno y carga a otro. ▫ Tampoco aplica cuando ambas normas son imperativas (una ordena, otra prohíbe). �Ninguna es válida, se cancelan comportamiento es permitido.

Plenitud • Necesario para conciliar dos principios fundamentales asumidos por positivismo: ▫ Juez no puede crear Derecho. ▫ Juez no puede negarse a resolver. • Remite a dos teorías: ▫ Espacio jurídico vacío: Lo no regulado es jurídicamente irrelevante. ▫ Norma general excluyente: Toda norma lleva implícita otra que excluye de su regulación lo no previsto, sometiéndolo a regulación antitética. �Norma de clausura: Está permitido todo lo que no está prohibido ni ordenado atribuye calificación jurídica a todo lo no previsto. ▫ Si esfera de libertad es jurídicamente relevante, existe deber de no lesionarla y posibilidad de tutelarla ante Estado.

Lagunas • Algunos afirman que no existen lagunas en sentido técnico-jurídico, sino únicamente ideológico. ▫ Sentido ideológico: Ausencia de cierta norma conforme a sus ideales de justicia. ▫ Sentido técnico-jurídico: Ausencia de una norma determinada para resolver un caso. • Positivismo admite situaciones en que norma no cubre todo lo que el legislador pretendía disciplinar, pero niega que sean lagunas. ▫ Al completar norma con auto-integración, no se crea Derecho sino se interpreta, se integra.