John Austin Universidad Francisco Marroqun Facultad de Derecho

John Austin Universidad Francisco Marroquín Facultad de Derecho Filosofía del Derecho I Licda. María José Lamuño de Mendoza Lic. Juan Pablo Gramajo Castro

Apuntes biográficos � Punto de contacto entre corrientes que contribuyen a positivismo jurídico. • Especialmente escuela histórica alemana y utilitarismo inglés. � Abandonó práctica forense, desagradado por ambiente y moralidad de abogados, para dedicarse a filosofía. • Grupo de utilitaristas en torno a Bentham. � Catedrático 1832. de Jurisprudence en Londres hasta • Vivió en París y Alemania, volvió a Inglaterra en 1848. • Designaba su pensamiento como “filosofía del derecho positivo”.

Ciencia y Jurisprudencia � Ciencia de la legislación: estudia derecho como debería ser, teniendo en cuenta principios como criterios de valoración. � Jurisprudencia: estudia el derecho vigente como es. • Jurisprudencia general: estudia principios, nociones y conceptos comunes a todo ordenamiento jurídico. • Jurisprudencia particular: estudia características propias de un determinado ordenamiento jurídico.

Austin y la escuela histórica � Según Bobbio, sus coincidencias son limitadas y superficiales, reducibles a: • Rechazo del derecho natural como derecho verdadero y estricto. • Considerar la efectividad del derecho existente en una sociedad como fundamento de su validez. • Determinar en el Derecho aquello que efectivamente es el objeto de la ciencia jurídica. �A diferencia de EH, Austin rechaza costumbre y propone reforma mediante legislación. � En sustancia, concilia EH con Bentham.

Concepto de Ley �Derecho positivo, o ley: mandato general y abstracto. �Mandato: expresión de un deseo, en que la persona a quien se expresa está sujeta a padecer algún mal (sanción) por parte de quien lo emite, en caso de incumplimiento. �Mandato implica sanción y deber.

Clasificación de las leyes � Divinas: reveladas o no. � Humanas: • Leyes positivas (derecho positivo): mandatos del soberano en sociedad política independiente (Estado). • Moralidad positiva: establecida por sujeto que no es soberano. �Leyes propiamente: tienen estructura de mandato, y regulan: �Relaciones entre individuos en estado de naturaleza. �No hay Estado. �Relaciones entre Estados (Derecho Internacional). �No hay subordinación. �Sociedades menores (familia, corporaciones). �Superior del que emanan no es soberano. �Leyes impropiamente: no son mandatos, los establece opinión pública (costumbre social).

Soberanía � El Estado es político porque: • Se compone de número relevante de personas sujetas a un superior común. • No depende de otras entidades sociales. � Comporta estructura interior jerárquica: subordinación a un superior soberano. � Soberanía requiere: • Hábito de obediencia de individuos al superior. • Ausencia de subordinación y obediencia del superior respecto de cualquier otro superior humano.

Concepción del derecho positivo � Conlleva jurídico: tres principios típicos del positivismo • Positivismo: objeto de jurisprudencia es el Derecho que es, no el que debería ser. • Imperativismo: norma es mandato. • Estatalismo: Derecho lo establece el soberano. � Derecho judicial es jurídico: lo establece soberano en forma mediata. • Se diferencia del d. legislativo no en su fuente, sino en su modo de producción: normas particulares para controversia específica. • Soberano puede resolver caso singular, juez produce normas generales mediante precedente.

Refutaciones a Bentham � Bentham: derecho judicial no puede controlarse por comunidad política. • Austin: control no depende de tipo del derecho (legislativo o judicial), sino de la constitución del órgano que lo produce: �Por ejemplo, monarquía no admite control, mientras jueces pueden ser electos democráticamente. � Bentham: objetivo: jueces crean derecho sin criterio • Austin: jueces se ven limitados por: �Sistema de precedentes. �Autoridad soberana puede suspenderlo si viola normas existentes. �Órganos judiciales superiores anulan decisiones arbitrarias.

Objeciones al derecho judicial � Menos accesible a su conocimiento. � Se produce con menor ponderación. � Se emite ex post facto. � Impreciso e incoherente, por: • Masa de documentos en que se contiene. • Dificultad de extraer de casos una regla general. � Menos comprensible, pues requiere abstracción para obtener regla general. � No es autosuficiente, debe integrarse por legislación, y ésta es decadente como el derecho judicial que debe integrar.

Objeciones al derecho judicial � Más difícil averiguar su validez: puede haber normas distintas que regulan lo mismo, emitidas por diversos jueces en tiempos y lugares distintos. • Para resolverlo, Austin propone que se aplique la regla que: �Número: sea aplicada más veces. �Elegancia: resuelve cuestión en forma más técnica y equitativa. �Coherencia: más armonice con ordenamiento jurídico en su conjunto. �Autoridad: del juez que la haya adoptado al decidir.

Proceso de desarrollo jurídico � Moralidad positiva: fase pre-jurídica, sólo existen normas consuetudinarias. � Derecho judicial: los jueces: • Acogen como Derecho moralidad positiva. • Integran esas normas con otras elaboradas por ellos sobre analogía. • Crean Derecho según sus propios criterios. � Derecho legislativo: • Usado ocasionalmente para integrar derecho judicial en materias concretas. • Se convierte en única fuente, regulando toda relación social en forma sistemática, general y abstracta (codificación).

Críticas al Código de Napoleón �Carece de definiciones técnicas de los términos jurídicos utilizados. �No toma suficientemente en cuenta el Derecho Romano. �No se concibió como Código totalizador por admitir fuentes subsidiarias, sin eliminar todo Derecho preexistente, generando ambigüedad e incertidumbre. �Se redactó con mucha prisa.

Codificación �Es mejor el derecho judicial que un mal Código. �Código debe ser reformulación de todo el derecho vigente, hecho coherente y unitario. • Énfasis en forma más que contenido: vestimenta nueva para derecho que ya rige. �Codificación es un instrumento de progreso técnico-jurídico. • Para Bentham, lo era de progreso político-social.

Respuestas a objeciones � Todo Código es incompleto y no resuelve todo caso futuro. • Austin: tiene menos lagunas que el d. judicial. � Para acercarse a plenitud, debe ser tan minucioso que se hace imposible conocerlo y abarcarlo totalmente. • Austin: plenitud no es regular todo caso individual, sino establecer normas aplicables a categorías de casos. � Es inalterable, sus normas no se adaptan a cambios sociales. • Austin: más inalterable el d. judicial, precedentes consagran normas que perviven mediante analogía en vez de libre actividad creadora.

Respuestas a objeciones � No se aplica con facilidad a casos concretos. • Austin: es ventaja, pues favorece certeza. � No reduce controversias, las favorece al crecer número de casos que admiten soluciones distintas por analogía. Sus defectos son más evidentes y más difíciles de remediar, por hallarse expresados en términos claros y precisos. • Austin: elimina equívocos y ambigüedades, haciendo imposibles controversias basadas en sofismas de interpretación. �Subiría nivel ético de profesión, pues leguleyos se basan en aprovechar oscuridades del Derecho.

Procedimiento para codificación � Código no puede ser obra de: • Una persona: no conoce todo el Derecho. • Una comisión: puede provocar incoherencia. � Solución intermedia: • Proyecto elaborado por una persona, revisado y corregido por una comisión. � Sólo debe ser accesible a juristas: • Para ser accesible a todos, tendría que ser demasiado simple. • Siendo accesible a todos, estaría sujeto a constante discusión y crítica por opinión pública que exigiría constantes reformas.