Direito Administrativo I Tema Contratos Administrativos PROF DR

Direito Administrativo I: Tema: Contratos Administrativos PROF. DR. GUSTAVO JUSTINO DE OLIVEIRA Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP)

Sumário de Aula 1. Contratos Administrativos • Aspectos Introdutório • Tipologia • Contratos administrativos clássicos ou em sentido estrito 2. 3. 4. Garantias 5. Duração dos contratos 6. Rescisão Regime Jurídico • Por ato unilateral. • Amigável • Caracterização e disciplina normativa • Cláusulas exorbitantes • Alteração unilateral e direito ao equilíbrio econômico financeiro • Fiscalização • Não invocação da “exceptio non adimpleti contractus” • Contratação integrada • Imposição de sanções • Contrato de eficiência • Rescisão unilateral Hipóteses de alteração dos contratos administrativos • Álea econômica e Álea Administrativa • 7. Judicial Nulidades • 8. Caso prático Contratos celebrados no âmbito do RDC

Ponto 01: Contratos Administrativos Aspectos Introdutórios Supremacia da Administração Pública na relação contratual Teoria Administrativista: frente ao modelo de contrato privado Mudanças Recentes: mitigação da supremacia da Administração Pública Acordo, cooperação, consenso e parceria entre poder público e particulares “há uma tendência à contratualização da atividade administrativa como reflexo da ampliação dos limites do conceito de Estado Democrático de Direito. Os poderes públicos deixam de ser exercitados autoritariamente, e a democracia se manifesta como concordância das decisões públicas com os interesses concretos da comunidade. Isso se passa no próprio âmbito dos atos públicos unilaterais. Daí a crescente importância do instrumento contratual, que tende a substituir amplamente as figuras unilaterais” (JUSTEN FILHO, 2005, 276 -277).

Ponto 01: Contratos Administrativos Tipologia Contratos da Administração: todo e qualquer ajuste bilateral firmado com a Administração Pública. Gênero do qual são espécies: • Contratos administrativos clássicos ou em sentido restrito: • Contratos de direito privado: regidos parcialmente pelo direito privado. • Acordos administrativos: novas figuras. o Convênios: art. 116 e seguintes da Lei nº 8. 666/1993 o Consórcios públicos: Lei nº 11. 107/2005 o Contratos de Gestão: Lei nº 9. 637/1998 o Termos de Parceria: Lei 9. 790/1999 o Contratos de Fomento o Termos de Colaboração, Termo de Fomento e Acordo de Cooperação: Lei nº 13. 019/2014

Ponto 01: Contratos Administrativos Clássicos Contratos Administrativo Clássicos: celebrados pela Administração sob regime jurídico de direito público. • Compras, obras, serviços, alienações, concessões, permissões e locações Base normativa do regime jurídico Lei Federal nº 8. 666/1993 Artigo 2º Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada. Lei Federal nº 8. 987/1995 Art. 1 o As concessões de serviços públicos e de obras públicas e as permissões de serviços públicos reger-se-ão pelos termos do art. 175 da Constituição Federal, por esta Lei, pelas normas legais pertinentes e pelas cláusulas dos indispensáveis contratos.

Ponto 01: Contratos Administrativos Disciplina legislativa dos Contratos Administrativo Clássicos ou Restritos Art. 22, inciso XXVII da CRFB: competência privativa da União para editar normas gerais Art. 37, inciso XXI da CRFB: dispõe sobre a contratação mediante licitação Lei nº 8. 666/1993: Normas gerais de licitação e contratos Lei nº 10. 520/2002: Disciplina da modalidade licitatória do pregão Lei nº 12. 462/2011: Regime Diferenciado de Contratações Públicas Lei nº 8. 987/1995: Concessões e Permissões de Serviço Público Lei nº 11. 079/2004 - Parcerias Público Privadas Lei nº 13. 334/2016 - Programa de Parcerias de Investimentos – PPI Lei nº 13. 448/2017 – Prorrogação e relicitação dos contratos de parceria (Lei nº 13. 334/16) PL 1292/95 e 239 (Câmara) / PL 6814/17 (Senado): texto cria um novo marco legal para substituir a Lei das Licitações (8. 666/93), a Lei do Pregão (10. 520/02) e o Regime Diferenciado de Contratações (RDC - Lei 12. 462/11), além de agregar temas relacionados. Normas Estaduais e municipais

Ponto 02: Regime Jurídico dos Contratos Administrativos: a disciplina jurídica da relação contratual com primazia do ente integrante da Administração Pública em relação ao particular. • São Prerrogativas especiais da administração: o Cláusulas exorbitantes do direito privado: art. 58 IV da Lei nº 8. 666/1993 Compreende: • Alteração unilateral e direito ao equilíbrio econômico financeiro • Fiscalização • Não invocação da “exceptio non adimpleti contractus” • Imposição de sanções • Rescisão unilateral

Ponto 02: Regime Jurídico dos Contratos Administrativos Cláusulas exorbitantes: derrogatória do regime privado dos contratos A importância da previsão legal para a segurança do contratado Ausente a previsão legal: ilicitude da cláusula Base normativa: Art. 58 da Lei nº 8. 666/1993 Cláusulas exorbitantes são aquelas que “excedem do Direito Comum para consignar uma vantagem ou uma restrição à Administração ou ao contratado” (MEIRELLES, 2001, p. 203), provocando, portanto, uma desigualdade entre as partes

Ponto 02: Regime Jurídico dos Contratos Administrativos A Alteração Unilateral e o Direito ao Equilíbrio Econômico-Financeiro Base Normativa: art. 58, inciso I e art. 65, inciso I da Lei nº 8. 666/1993 • Alterações qualitativas (art. 65, I, a) • Alterações quantitativas (art. 65, I, b) A prerrogativa de alterar cláusulas contratuais é preceito de ordem pública Objeto da alteração: cláusulas regulamentares da execução da prestação É excepcionalidade legal – segurança jurídica A ela se contrapõe a cláusula de segurança do particular: • Intangibilidade da equação econômico-financeira do contrato Art. 65, § 1º da Lei 8. 666/1993. O contratado é obrigado a aceitar acréscimos e supressões de até 25% em obras, compras e serviços e até 50% em caso de reforma de edifício e equipamento. “A construção da equação econômica exige a compreensão e alinhamento de elementos contratuais que, reunidos, permitirão a definição do quadro completo de expectativas. O interessado em integrar a relação contratual deverá observar, de um lado, as obrigações e riscos assumidos; e, noutra mão, as fontes de receitas e meios para restabelecimento das condições econômicas estimadas”. (AURÉLIO, 2017, p. 310 -311)

Ponto 02: Regime Jurídico dos Contratos Administrativos A Fiscalização dos Contratos Base Normativa: art. 58, inciso III e art. 67 da Lei nº 8. 666/1993 É um direito e um dever: responsabilidades da omissão O agente fiscalizador responde pelo recebimento do objeto - art. 73, da Lei nº 8. 666/1993 A fiscalização não exclui nem reduz a responsabilidade do contratado por danos causados diretamente a este ou a terceiros – art. 70 da Lei nº 8. 666/1993. Art. 70. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado. Trata-se de prerrogativa do poder público (. . . ) que exige seja a execução do contrato acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração, especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. (. . . ) O não-atendimento das determinações da autoridade fiscalizadora enseja rescisão unilateral do contrato (. . . ), sem prejuízo das sanções cabíveis (DI PIETRO, 2006, p. 277)

Ponto 02: Regime Jurídico dos Contratos Administrativos A Não Invocação da “Exceptio non Adimpleti Contractus” Teoria dos contratos privados: art. 476 do Código Civil Código Civil. Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro. Contratos administrativos: vinculação ao interesse público Princípio da continuidade Regra: o contratado não pode alegar descumprimento do contrato pela Administração Cabe rescisão do contrato: art. 78 da Lei nº 8. 666/1993, incisos XIV a XVI Lei nº 8. 666/1993 Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; Inoponibilidade: atenuação “(. . . ) alguns argumentos levam à sua atenuação; (. . . ) o descumprimento da Administração pode inviabilizar a execução do contrato, por falta de condições materiais e técnicas ou por arruinar o contratado (tratando-se, sobretudo, de atraso nos pagamentos) (MEDAUAR, 2015, p. 268)

Ponto 02: Regime Jurídico dos Contratos Administrativos Imposição de Sanções ao Contratado Base normativa: art. 58, IV e art. 86 a 88 da Lei nº 8. 666/1993 Espécies de sanções: Lei Federal nº 10. 520/2002 Lei Federal nº 8. 666/1993 • • Advertência Multa Suspensão temporária para licitar e impedimento para contratar Declaração de idoneidade para licitar • Todas as penalidades são cumulativas com multa Art. 86, § 1º e art. 87, § 2º da Lei nº 8. 666/1993 É poder/dever da autoridade administrativa: • Quem admite à contratação pessoa inidônea incorre em crime Regime jurídico sancionatório: limites constitucionais • Direito ao devido processo administrativo • Direito a defesa e ao contraditório Impedimento de licitar e contratar com o ente federado A punição administrativa subordina-se a um regime constitucional. Cabe reiterar que incidem as garantias constitucionais atinentes à punição penal, tais como a legalidade, a tipicidade e a proporcionalidade. Também não se admite a imposição de punição sem o devido processo legal, com observância da garantia da ampla defesa e do contraditório. (JUSTEN FILHO, 2014, p. 577)

Ponto 02: Regime Jurídico dos Contratos Administrativos Rescisão Unilateral ou Rescisão Administrativa Prerrogativa conferida à Administração Pública para, unilateralmente e sem ter de recorrer ao Poder Judiciário, extinguir antecipadamente a relação contratual. Base normativa: art. 79, inciso I, da Lei nº 8. 666/1993 Hipóteses: • Casos de inadimplemento pelo contratado: art. 78, incisos I a XI e XVIII da Lei 8. 666/1993 • Razões de interesse público: art. 78, inciso XII • Fortuito ou força maior: art. 78, inciso XVII da Lei 8. 666/1993 Rescisão unilateral é ato administrativo vinculado: motivação legal Devido processo administrativo e direito a ampla defesa ao contratado Decorrências: • Dever de indenizar em caso de conveniência para o interesse público • Assunção do objeto do contrato – continuidade do serviço público Segundo a orientação clássica da S. 473 STF [. . . ] a revogação do ato administrativo não pode ferir os direitos subjetivos gerados pelo ato revogado. Esse é o fundamento da afirmativa de que a rescisão contratual por ato unilateral da Administração Pública não pode suprimir o direito do particular em obter os resultados financeiros provenientes da contratação. (JUSTEN FILHO, 2014, p. 565)

Ponto 03: Hipóteses Administrativos de Alteração dos Contratos Álea Administrativa Hipóteses de alteração unilateral do contrato (art. 79, I da Lei) Fato do Príncipe • Art. 65, II, d da Lei Fato da Administração: • A conduta do Estado contratante que torne impossível a execução do contrato Álea Econômica Risco ordinário ou empresarial – Teoria da Imprevisão Requisitos • A imprevisibilidade do evento • Inimputabilidade do evento às partes • Grave modificação das condições do contrato • Ausência de impedimento absoluto Fato principis e Fato da Administração: distinção entre o ato do Estado Soberano e o ato do Estado Contratante (Resp. 20254 -PE DJ 02. 09. 1996) A alteração do contrato retrata, sob alguns ângulos, uma competência discricionária da Administração. Não existe, porém, liberdade para a Administração impor a alteração como e quando melhor lhe aprouver. Existe uma competência anômala, não uma prerrogativa propriamente dita. (JUSTEN FILHO, 2014, p. 540)

Ponto 04: Garantias Exigências feitas ao contratado para assegurar a execução dos contratos administrativos Base normativa: art. 56 da Lei nº 8. 666/1993 Faculdade do ente administrativo Finalidade: minimizar os riscos de insucesso da contratação, Deve constar no edital Dever de restituir com a execução do contrato Possibilidade de execução direta dos encargos Limites: • Não deve onerar demasiadamente o contrato de modo a impedir a competição licitatória • Parâmetro legal: o 5% nos contratos em geral o 10% nos contratos de alta complexidade técnica

Ponto 05: Duração dos Contratos Administrativos e Prorrogação Vigência Contratual: tempo de existência do contrato Base normativa: art. 57 caput da Lei nº 8. 666/1993 Regras gerais quanto a vigência contratual: • Nenhum contrato pode ser firmado por prazo indeterminado • O prazo de vigência não pode ultrapassar os limites de vigência dos créditos orçamentários Vigência contratual e prazo para adimplemento das obrigações O adimplemento das obrigações é estabelecido em etapas Atraso no adimplemento das obrigações: • Hipótese de prorrogação de vigência • Mediante culpa do contratado: aplicação de sanção

Ponto 05: Duração dos Contratos Administrativos e Prorrogação Hipóteses legais de prorrogação da duração do contrato Base normativa: art. 57 da Lei 8. 666/1993, incisos I a IV e § 1º da Lei nº 8. 666/1993 Objetos contemplados nas metas do Plano Plurianual Prestação de serviços a serem executados de forma contínua: 60 meses Aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática: 48 meses Prorrogação dos prazos de início da execução, conclusão e entrega • Casos Fortuitos: art. 57, § 1º, incisos I a VI Requisitos à Prorrogação: art. 57, § 2º da Lei nº 8. 666/1993. • Justificativa formal e motivada • Autorização da autoridade competente para assinar o contrato Prorrogação excepcional : Art. 57, § 4º da Lei 8. 666/1993 • Serviços contínuos: mais 12 meses

Ponto 06: Rescisão do Contrato Administrativo Conceito: extinção do contrato antes do termo final do prazo Causas: • Inutilidade, • Inconveniência • Impossibilidade da execução da prestação Base normativa: art. 79 da Lei nº 8. 666/1993 – referência às causas descritas no art. 78 Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser: I.

Ponto 06: Rescisão do Contrato Administrativo Hipóteses Legais e Características Rescisão Amigável Rescisão Unilateral Base normativa: art. 79, I da Lei nº 8. 666/1993 Base normativa: art. 79, II da Lei nº 8. 666/1993 • Anuência de ambas as partes • Prerrogativa da Administração na tutela do interesse público • Instrumento: o distrato • Instrumento: ato administrativo • • Ressarcimento à Administração Impossível ante as hipóteses do art. 78, I a XI e XVIII (rescisão unilateral) Rescisão Judicial Base normativa: art. 79, III da Lei nº 8. 666/1993 • interessa ao particular ante hipóteses de inadimplemento pela Administração. • Art. 78, incisos XII a XVI da Lei nº 8. 666/1993 • Instrumento: sentença • Amplo ressarcimento ao particular – art. 79, § 2º da Lei nº 8. 666/1993

Referências Bibliográficas ▪ AURÉLIO. Bruno. A exploração da infraestrutura aeroportuária no Brasil: a Infraero e as concessionárias de serviço público. 1ª Ed. São Paulo: Editora Contracorrente, 2017. ▪ DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Direito Administrativo. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2006. ▪ JUSTEN FILHO, Marçal. 10. ed, São Paulo: Revista dos tribunais, 2014. ▪ MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 19. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015 ▪ MELLO, Celson Antênio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2008. ▪ OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de direito administrativo. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Método, 2015, pp. 53 -81.