CORSO DI ORDINAMENTO GIUDIZIARIO LEZIONE 16 Listruttoria nel

CORSO DI ORDINAMENTO GIUDIZIARIO LEZIONE 16 L’istruttoria nel processo civile, le prove costituende, il calendario del processo, il coadiutore del giudice Prof. ssa Virginia Petrella Ordinamento giudiziario A. A. 2020 -2021

L’ISTRUTTORIA NEL PROCESSO CIVILE ASPETTI GENERALI § L’ISTRUTTORIA è LA FASE DEL PROCESSO CHE SEGUE LA FASE INTRODUTTIVA E LA FASE DI TRATTAZIONE E DI QUESTA COSTITUISCE UNA PARTE § Fase diretta a raccogliere tutto il materiale necessario a sostenere e dare fondamento alle domande e alle eccezioni proposte dalle parti per arrivare a dimostrare le proprie ragioni. § L’istruttoria nel processo civile è regolata dal principio dispositivo, non da quello inquisitorio § Le prove sono in linea di principio nella disponibilità delle parti sulle quali incombe il relativo onere di provare i fatti posti a fondamento dell’azione e elle eccezioni e difese § Il processo non può sacrificare il principio dispositivo in favore della verità storica § Si parla quindi di verità processuale § Prettamente si tratta di diritti disponibili pertanto nella disponibilità delle parti sono anche gli strumenti per poterli accertare. Università LUMSA § il Principio dispositivo a cui si ispira l’ordinamento processuale italiano impone che, salvo le ipotesi specificamente previste dalla legge, il giudice debba porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti. Queste sono onerate della prova dei fatti storici rispettivamente allegati, a eccezione dei fatti notori, cioè appartenenti alla comune esperienza e, nei giudizi aventi a oggetto diritti disponibili, dei fatti pacifici, cioè non controversi. D’altro canto, per il principio di acquisizione, una volta che un mezzo di prova sia entrato regolarmente nel processo, tale mezzo può essere utilizzato dal giudice indipendentemente dalla parte che se ne era originariamente avvalsa. Per il principio di tipicità delle prove, salvo eccezioni, le parti possono utilizzare nel processo solo i mezzi di prova previsti e disciplinati dal nostro ordinamento con la conseguenza che spetta al giudice non solo valutare la rilevanza del mezzo di prova, ovvero l’astratta idoneità dello stesso a dimostrare l’esistenza di un fatto appartenente alla fattispecie dedotta in giudizio, ma anche la sua ammissibilità, ovvero il rispetto delle regole che il nostro ordinamento impone per l’utilizzo di 2 ciascun mezzo di prova.

L’ISTRUTTORIA NEL PROCESSO CIVILE ASPETTI GENERALI § ONERE DELLA PROVA L’articolo 2697 del codice civile, disciplinando l'onere della prova, stabilisce chiaramente che "chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento" e che, allo stesso modo, "chi eccepisce l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l'eccezione si fonda". § Sfuggono a tali principi di prova le norme di diritto, pur se la loro interpretazione può essere condizionata dalle tesi proposte dalle parti in giudizio. IURA NOVIT CURIA Non DEBBONO, poi, essere oggetto di prova le massime d'esperienza, ovverosia le nozioni che rientrano nel patrimonio di conoscenza dell'uomo medio, e i fatti notori, ovverosia le circostanza di fatto note alla generalità delle persone di media cultura. § la fase di istruzione probatoria, pur se, laddove svolta, è di importanza fondamentale, è tuttavia una fase eventuale. § Può infatti accadere che già nell'udienza di trattazione la causa risulti matura per la decisione e non necessiti dell'acquisizione di prove § Con il termine prova si fa riferimento a quel procedimento logico che dal fatto noto ricava, per rappresentazione, l’esistenza del fatto da provare. Università LUMSA Oltre che al risultato probatorio, non raramente tale parola viene utilizzata per indicare anche la fonte, il mezzo e l’elemento di prova. § Nel processo civile e nel diritto processuale in generale il termine prova possiede diversi significati. Più frequentemente trova impiego per indicare gli strumenti di conoscenza dei fatti storici allegati all’interno del processo e posti a fondamento della domanda di tutela giurisdizionale. In questo senso si parla comunemente di mezzi di prova distinguendo tra prove precostituite e prove costituende. § Con le prime si indicano le prove formatesi fuori dal processo: per esempio, i documenti. Queste si acquisiscono al giudizio con la semplice produzione. § Le prove costituende, invece, sono quelle che devono formarsi all’interno del processo e implicano perciò un’attività processuale, detta istruzione probatoria, specificamente indirizzata alla formazione del mezzo di prova: per esempio, l’ispezione o la dichiarazione testimoniale, l’ interrogatorio formale delle parti. 3

L’ISTRUTTORIA NEL PROCESSO CIVILE ASPETTI GENERALI § I mezzi di prova sono gli strumenti previsti per raggiungere la prova § Nel nostro ordinamento vige il principio di tipicità dei mezzi di prova, in base al quale nel processo possono essere introdotte e utilizzate solo le norme previste e disciplinate dal legislatore. Le prove civili hanno una disciplina statica, ossia descrittiva del mezzo e della sua valenza, nel codice civile e dinamica nel codice di procedura civile, ossia disciplinante la loro ammissione ed acquisizione. § Anche nella acquisizione delle prove vige oltre al principio dispositivo, il principio del contraddittorio e del diritto di difesa, nonché de diritto di azione § Ed invero il giudice deve motivare, sia pure sinteticamente, l’ammissione o il diniego della prova nella ordinanza istruttoria § Deve inoltre nel provvedimento finale motivare la valutazione della prova rimessa alla sua discrezionalità e la eventuale prevalenza data alle risultanze di una fonte piuttosto che di un’altra fonte di prova. § L’ordinanza di ammissione delle prove è revocabile e modificabile, financo nella sentenza, tanto che l giudice Università LUMSA può rimettere la causa sul ruolo, dopo averla trattenuta in decisione, per acquisire altre prove § Ad es. , richiama il CTU a chiarimenti § Anche nel corso della causa il giudice può ammettere prove in un primo provvedimento non ammesse ovvero interrompere l’attività istruttoria prima ammessa, ritenendo di aver raggiunto sufficienti elementi di prova (potere di direzione del processo, secondo il principio di economia processuale, evitando attività dilatorie) § I limiti imposti al giudice sono in questi casi il diritto di difesa delle parti ed il principio del contraddittorio, pertanto le parti debbono avere opportunità di fornire le prove tempestivamente richieste e di poter contraddire alle prove avversarie ed a quelle assunte di ufficio § Il mancato rispetto di tali principi può tradursi in nullità del provvedimento istruttorio e della sentenza che deriva da tale atto § A sua volta si traduce in motivi di impugnazione. § In cassazione è considerato un vizio del procedimento se sono violate espressamente norme processuali § Errori del consulente tecnico non tempestivamente rilevati ed emendati dal giudice possono avere lo stesso effetto inficiante il processo. 4

L’ISTRUTTORIA NEL PROCESSO CIVILE LE TIPOLOGIE DI PROVE § Le prove si dividono, poi, tra prove dirette e prove indirette (o rappresentative). § Con le prime il giudice percepisce direttamente, ovvero con i propri sensi, il fatto allegato: si pensi all’ispezione disposta per accertare lo stato di taluni luoghi rilevante per la decisione. § Nelle prove indirette, invece, tra la percezione del giudice e il fatto si interpone uno strumento rappresentativo, come il documento o la dichiarazione testimoniale. § In tal caso sorge il problema di valutare l’attendibilità dello strumento. Di regola tale giudizio di attendibilità è rimesso liberamente al giudice secondo il suo prudente apprezzamento, ma in taluni casi (ad esempio, atto pubblico) è la legge stessa a determinare la piena attendibilità del mezzo di prova vincolando l’organo giudicante. § In questo caso si parla di prove legali. § Con il termine prova ci si può riferire anche al procedimento tramite il quale gli strumenti di conoscenza si formano o si acquisiscono, o all’attività logica che conduce alla verifica del fatto. Un esempio è offerto dalla cosiddetta prova indiziaria o «critica» , che indica il procedimento logico complesso mediante il quale dalla prova di un fatto secondario (ovvero di un fatto non appartenente alla fattispecie dedotta in giudizio) si può risalire alla prova di un fatto principale. Ciò accade frequentemente quando non è possibile acquisire direttamente la prova del fatto principale: si pensi ai cosiddetti fatti psichici, come il requisito del dolo. § E’ possibile distinguere le prove piene dalle prove di verosimiglianza e dagli argomenti di prova. § In alcuni casi ancora, l’ordinamento prevede che si possa acquisire un argomento di prova (indizio), come dal contegno processuale o dall’interrogatorio libero delle parti § La prova piena è quella che tende a rappresentare il fatto nella sua completezza e in maniera incontrovertibile. Università LUMSA § 5

I MEZZI DI PROVA ASPETTI GENERALI § La prova di verosimiglianza è, invece, quella che si fonda su un criterio di credibilità ed è reputata sufficiente per la concessione di determinati provvedimenti, come ad esempio il fumus boni iuris nel procedimento cautelare. § L'argomento di prova, infine, è quello che fornisce esclusivamente degli elementi in base ai quali valutare le prove, come ad esempio il comportamento tenuto dalle parti nel corso del processo. § L'ammissione dei mezzi di prova richiesti dalle parti è compito che il legislatore riserva al giudice, il quale vi provvede con ordinanza dopo averne accertato l'ammissibilità e la rilevanza. § Le prove, per poter essere ammesse dal giudice, devono essere conformi alla legge, idonee a dimostrare il fatto che ne costituisce l'oggetto e rilevanti ai fini della decisione. § La fase processuale con la quale i mezzi istruttori proposti dalle parti e ammessi dal giudice vengono acquisiti è denominata di assunzione dei mezzi di prova. Università LUMSA § Se, ad esempio, è stata ammessa una prova testimoniale, l'assunzione consisterà nella convocazione del teste davanti al magistrato al fine di ascoltare la sua deposizione. § Occorre precisare che non tutti i mezzi di prova proposti dalle parti trovano ingresso nel procedimento, ma il giudice ammette con ordinanza solo quelli che risultano ammissibili e rilevanti. L'assunzione dei mezzi di prova è riservata al giudice istruttore e ha ad oggetto, sostanzialmente, le prove costituende. Le prove costituite, infatti, entrano nel processo attraverso l'esibizione e la produzione. Secondo quanto previsto dall'art. 202 c. p. c. , il giudice, quando dispone dei mezzi di prova, se non può assumerli nella stessa udienza, stabilisce le condizioni di tempo, di luogo e di modo con cui procedere all'assunzione. § Anche tal provvedimenti sono modificabili e revocabili. § Si intendono conosciuti dalle parti presenti in udienza e, se assunti fuori dell’udienza vanno ritualmente comunicati ai difensori, pena la nullità dell’attività poi compiuta 6

I MEZZI DI PROVA ASPETTI GENERALI § L'udienza di assunzione dei mezzi di prova, alla quale le parti possono assistere personalmente, è disciplinata in via generale dall'articolo 184 c. p. c. , il quale si limita a prevedere che "nell'udienza fissata con l'ordinanza prevista dal settimo comma dell'articolo 183, il giudice istruttore procede all'assunzione dei mezzi di prova ammessi". Dell'udienza viene redatto processo verbale sotto la direzione del giudice e le dichiarazioni delle parti e dei testimoni sono riportate in prima persona e lette dal dichiarante. § Il verbale di udienza ha valore di atto pubblico e fa piena prova, fino a querela di falso, della sua provenienza dal pubblico ufficiale che lo ha redatto e delle dichiarazioni in esso contenute. Se la parte che ha presentato istanza per l'inizio o la prosecuzione della prova non si presenta all'udienza, il giudice la dichiara decaduta dal diritto di far assumere la prova, a meno che non sia l'altra parte a chiederne l'assunzione Università LUMSA § All'udienza successiva la parte può chiedere la revoca dell'ordinanza con la quale è stata dichiarata decaduta dall'assunzione della prova e il giudice vi provvede se ritiene che la mancata comparizione sia dipesa da causa ad essa non imputabile. Anche se generalmente l'assunzione delle prove avviene nella sede del tribunale nella quale si sta svolgendo il processo, può talvolta accadere che sia necessario procedervi fuori dalla circoscrizione. In tal caso, il giudice delega il magistrato del tribunale ove sia necessario assumere la prova: si parla di prova delegata. La valutazione circa la necessità di procedere a prova delegata è rimessa alla totale discrezionalità del giudice, il quale non è obbligato a disporla neanche se vi è un'espressa richiesta di parte. Laddove sia necessario procedere all'esecuzione di provvedimenti istruttori all'estero, le rogatorie dei giudici italiani sono trasmesse alle autorità competenti per via diplomatica. § Quando, poi, la rogatoria riguarda cittadini italiani residenti all'estero, il giudice istruttore delega il console competente, che vi provvede secondo la legge consolare. In ogni caso, l'assunzione dei mezzi di prova e la prosecuzione del giudizio seguono quanto stabilito per la prova delegata. 7

LE TIPOLOGIE DI PROVA LE CATEGORIE § Precostituite e costituende § Precostituite sono le prove documentali, la confessione stragiudiziale. § Qui la fonte di prova si è formata prima ed a prescindere dal processo e comunque all’esterno di esso § LE PROVE DOCUMENTALI § L’ATTO PUBBLICO Art. 2699 c. c. : “L’atto pubblico è il documento redatto, con le richieste formalità, da un notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede nel luogo dove l’atto è formato”. § Rientra le prove legali, per quel che riguarda l’estrinseco, ovvero per tutte le attività avvenute alla presenza del pubblico ufficiale, incluso l’avvenuto rilascio di dichiarazioni, non per l’intrinseco, cioè per la veridicità del contenuto delle dichiarazioni rese, ovvero per l’effettiva volontà dalle parti sottoscriventi. L’unico strumento esistente nel nostro ordinamento giuridico per eliminare l’efficacia di prova legale è dato dalla querela di falso (art. 221 ss. c. p. c. ). § LA SCRITTURA PRIVATA costituisce uno dei mezzi di prova dei fatto giuridici e si sostanzia in un atto scritto sottoscritto dal suo autore. La sua efficacia è sancita dall’articolo 2702 del codice civile ai fini del valore probatorio. L’altro mezzo di prova in forma di atto scritto è l’atto pubblico, rispetto al quale tratteremo le differenze. Università LUMSA non necessariamente ne hanno provveduto alla stesura. § Essa contiene una dichiarazione scritta proveniente dai soggetti suoi autori, con la quale manifestano una determinata volontà. Ciò che attribuisce valore alla scrittura è la sottoscrizione della stessa dal suo autore o dai suoi autori. L’efficacia probatoria tuttavia rende necessario verificare la veridicità della sottoscrizione. § L’efficacia probatoria della scrittura privata § L’articolo 2702 del codice civile afferma: § “La scrittura privata fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza delle dichiarazioni da chi l’ha sottoscritta, se colui contro il quale la scrittura è prodotta ne riconosce la sottoscrizione, ovvero se questa è legalmente considerata come riconosciuta”. § L’autenticità delle firme può avvenire in tre modi: • con l’autenticazione, mediante accertamento dell’identità dei sottoscrittori da parte di un notaio o di un altro pubblico ufficiale che attesti l’autenticità della firma apposta in sua presenza (scrittura autenticata, articolo 2703 del codice civile); • Con il riconoscimento del soggetto contro il quale si oppone la scrittura, espressamente se costui riconosce di averla sottoscritta oppure tacitamente ex articolo 215 del codice di procedura civile (scrittura riconosciuta, articolo 2702 codice civile); • mediante accertamento giudiziale, quando il soggetto contro il quale si oppone la scrittura non ne riconosce la sottoscrizione e si chieda al giudice di verificarne l’autenticità (scrittura verificata, articolo 216 e seguenti del codice di procedura civile). 8

LE TIPOLOGIE DI PROVA LE PROVE PRECOSTITUITE § La scrittura privata autenticata § L’articolo 2703 del codice civile recita: § “Si ha per riconosciuta la sottoscrizione autenticata dal notaio o da altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato. L’autenticazione consiste nell’attestazione da parte del pubblico ufficiale che la sottoscrizione è stata apposta in sua presenza. Il pubblico ufficiale deve previamente accertare l’identità della persona che sottoscrive”. § Quando la sottoscrizione è stata autenticata, riconosciuta o verificata essa costituisce prova fino a querela di falso soltanto riguardo alla provenienza della dichiarazione contenuta nella scrittura e non riguardo la veridicità del contenuto. Per quest’ultima si applicano le regole generali della prova critica. § La data della scrittura privata § La data di stesura della scrittura privata è importante per l’applicazione di alcune regole e soprattutto per gli effetti della scrittura nei confronti dei terzi. In particolare, si rende opportuno valutare la data della scrittura rispetto all’avvenimento di certi fatti (anteriormente o posteriormente). § L’articolo 2704 C. C. reca la disciplina sulla data della scrittura privata nei confronti dei terzi affermando che: § “La data della scrittura privata della quale non è autenticata la sottoscrizione non è certa e computabile riguardo ai terzi, se non dal giorno in cui la scrittura è stata registrata o dal giorno della morte o della sopravvenuta impossibilità fisica di colui o di uno di coloro che l’hanno sottoscritta o dal giorno in cui il contenuto della scrittura è riprodotto in atti pubblici o, Università LUMSA § § infine, dal giorno in cui si verifica un altro fatto che stabilisca in modo egualmente certo l’anteriorità della formazione del documento. La data della scrittura privata che contiene dichiarazioni unilaterali non destinate a persona determinata può essere accertata con qualsiasi mezzo di prova. ” Prove costituende: § Il relativo procedimento può essere instaurato in via principale o incidentale; la competenza esclusiva è del tribunale in composizione collegiale ed è previsto l’intervento obbligatorio del pubblico ministero. La querela deve contenere l’indicazione degli elementi e delle prove della falsità. Se viene proposta in via incidentale, il giudice deve preventivamente interpellare la parte che ha prodotto il documento circa la volontà di servirsi dello stesso: si procede con la querela in caso di risposta positiva. La sentenza, di carattere costitutivo (Azione costitutiva), può essere eseguita solo a seguito del passaggio in giudicato: se la querela è accolta occorre far risultare, a norma dell’art. 537 c. p. p. , la falsità dal documento; anche se non è accolta deve esserne fatta menzione sullo stesso. 9

LE TIPOLOGIE DI PROVA PRINCIPI PROCESSUALI § Le prove costituende: § Interrogatorio formale che mira alla confessione giudiziale della parte che dichiara circostanze a se sfavorevoli con coscienza e volontà. Prova piena § La prova testimoniale di un soggetto che non ha interesse in causa. Apprezzabile dal giudice su attendibilità e rilevanza § Testimonianza diretta di cose che il teste ha visto di persona ed indiretta di cose referite o «de relato» § La testimonianza presuppone la piena capacitò di intendere e di volere § Un istituto particolare è quello della audizione del minore nel processo civile per le situazioni di affidamento e collocamento che lo riguardano. non deve obbligatoriamente avvalersi del servizio sociale o dello psicologo per assisterlo all’udienza stessa § La incapacità o l’interesse alla testimonianza ne invalidano l’efficacia § La violazione dell’impegno a dire la verità costituisce un reato § Queste prove descritte sono nella DISPONIBITA’ della parte § Vi sono poi le prove di ufficio § Ispezione dei luoghi § Esibizione § Consulenza tecnica § Il giudice può sempre sentire liberamente le parti per argomenti d prova e chiarimenti § Il minore con più di dodici anni può essere sentito anche dal giudice, il quale può ma Università LUMSA 10

IL RITO ORDINARIO E LE PROVE I TERMINI ISTRUTTORI, L’AMMISSIONE E L’ACQUISIZIONE DELLE PROVE § Nel rito ordinario le parti integrano le richieste istruttorie formulate negli atti introduttivi in due successivi termini, assegnati in sede di udienza di trattazione del merito a seguito di istanza. § In questi termini possono depositare prove documentali e formulare istanze di prova costituenda § Le prove disponibili d’ufficio non soggiacciono tendenzialmente a termine § Neppure al divieto di prove nuove in appello, al pari del cd. Giuramento decisorio, che è un modo alternativo di risoluzione della controversia § Il giudice, scaduti tali termini, dispone l’ammissione delle prove e motiva sinteticamente la mancata ammissione. § Questa può derivare da inammissibilità nel merito (testimonianza dell’incapace ad esempio o del soggetto che ha comprovato interesse all’esito della causa) o in rito della prova (istanza tardiva o generica) ovvero dalla sua rilevanza (prova ininfluente a fini del decidere o superflua rispetto ad altri mezzi ammessi). Università LUMSA § Emette un provvedimento con forma di ordinanza sulle prove nel quale dispone anche dei termini e modi per la loro acquisizione § Il provvedimento, come si diceva, può essere anche integrato o modificato in un momento successivo § Anche i vizi di tale provvedimento sono soggetti al regime della nullità degli atti. § Essenziale è il rispetto del contraddittorio e rispetto ad una prova di ufficio le parti hanno diritto a integrare le proprie prove § In materia di famiglia le prove hanno delle connotazioni tipiche § Essenziale, onde si discuta di mantenimento della parte debole del rapporto ovvero della prole o di assegnazione della casa familiare, è la verifica delle sostanze del coniuge. § Il giudice all’uopo assegna un termine ad hoc, precedente la prima udienza. § In caso di acclarata reticenza, può disporre della Guadia di finanza e degl uffici dell’agenzia delle entrate per accertare le condizioni economiche reali delle parti. § Ne è indice il tenore di vita reale oltre che gli atti fiscali ufficiali che le parti possano aver depositato 11

LE PROVE IN MATERIA DI FAMIGLIA RITO ORDINARIO E RITO CAMERALE § Nel rito ordinario il giudice fisserà un calendario del processo, fatto obbligato quando disponga la CTU (rinvio alla lezione dedicata) § I termini del calendario, se tali previsti espressamente dalla legge sono perentori, altrimenti debbono intendersi modificabili e revocabili § I termini per la consegna della ctu e delle osservazioni delle parti sono perentori Università LUMSA 12