CORSO DI ORDINAMENTO GIUDIZIARIO LEZIONE 2 Le fonti

CORSO DI ORDINAMENTO GIUDIZIARIO LEZIONE 2 Le fonti I principi costituzionali della materia Prof. ssa Virginia Petrella Ordinamento giudiziario A. A. 2020 -2021

Le fonti dell’Ordinamento Giudiziario Il quadro di insieme L’ordinamento giudiziario è attualmente regolato da un insieme eterogeneo di norme contenute in fonti diverse per epoche e gerarchia. I Costituenti avevano l’obiettivo sul punto di creare una normativa chiara ed unitaria. Fino al 2005, tuttavia, non vi è stato neppure un tentativo di disegno di legge finalizzato a creare uno strumento organico in materia. Tale tentativo è stato effettuato, sia pure nella sua breve durata, con la legge Castelli del 2005. Il fondamento dei principi dell’Ordinamento Giudiziario moderno italiano si ha nella Costituzione. anche negli artt. 102, comma 1, 105, 106, comma 2, 107, commi 1 e 4. La riserva di legge è: Assoluta Statale Da soddisfare attraverso una legge di tipo organico. Inizialmente si prevedeva da parte degli studiosi dei progetti originari una legge costituzionale organica. Alla fine la soluzione fu questa mitigata della riserva assoluta, per ragioni operative di eventuali riforme e le relative difficoltà che avrebbe comportato l’approvazione con le richieste metodiche. L’art. 108, comma 1 Costituzione prevede la riserva di legge: « Le norme sull'ordinamento giudiziario e su ogni magistratura sono stabilite con legge. » . La riserva assoluta, a sua volta, trova deroga nella normazione del CSM Riferimenti all’ordinamento giudiziario sono contenuti E’ estesa alla materia giustizia in generale, comprese le nomine dei magistrati (Corte cost. 72/1991) Università LUMSA 2

Le fonti dell’Ordinamento Giudiziario La natura la relativa della riserva di legge § La riserva di legge è statale, nella misura in cui l’ordinamento giudiziario e la giustizia in generale non sono delegabili alle autonomie regionali, in quanto espressione della sovranità dell’ordinamento statale. § Eccezione fa l’art. 116 Cost che prevede, accanto alle regioni a Statuto Speciale, al comma 3 che: » Ulteriori forme e condizioni particolari di autonomia, concernenti le materie di cui al terzo comma dell'articolo 117 e le materie indicate dal secondo comma del medesimo articolo alle lettere l), limitatamente all'organizzazione della giustizia di pace, n) e s), possono essere attribuite ad altre Regioni, con legge dello Stato, su iniziativa della Regione interessata, sentiti gli enti locali, nel rispetto dei princìpi di cui all'articolo 119. La legge è approvata dalle Camere a maggioranza assoluta dei componenti, sulla base di intesa fra lo Stato e la Regione interessata. » Questa disposizione giustifica alcune disposizioni in materia di giustizia di pace di fonte regionale. inteso come riferito agli organi supremi di normazione (secondo i tradizionali schemi francesi che hanno fatto da modello), ma nel nostro significato interno di «completezza» e «compiutezza» . § Proprio in tale accezione il criterio è stato violato. § La disposizione VII transitoria e finale della Costituzione stabilisce «fino a quando non sia emanata la nuova legge sull’ordinamento giudiziario in conformità con la Costituzione, continuano ad osservarsi le norme dell’ordinamento vigente. » § Tale espressione rappresenta un incostituzionalità del precedente regime. giudizio di § Le norme previgenti furono conservate per evitare un vuoto normativo. § Pronunce della Cassazione e della Core costituzionale hanno contribuito in tutto questo tempo a plasmare un ordinamento giudiziario in assenza di disposizioni organiche conformi a Costituzione § Il criterio della Organicità che dovrebbe altrettanto connotare l’ordinamento giudiziario non deve essere Università LUMSA 3

Le fonti dell’ordinamento giudiziario Le fonti primarie e le norme del CSM ed il loro difficile inquadramento Le fonti primarie sono numerose e trovano il loro centro nel R. D 12/1941 (Grandi) portata generale di natura ed efficacia «normativa» . Fino alla Legge 150/2005 (Castelli) si contavano circa 700 interventi normativi in materia. Regolamento interno La legge Castelli era una legge delega, cui ha fatto seguito una serie di decreti delegati. E prevedeva la delega al Governo per una normativa che racchiudesse e rendesse organiche le disposizioni vigenti frastagliate in varie distinte fonti. Le successive riforme 2005_2007 non hanno abrogato il r. d. 12/1941 che continua ad essere in vigore per alcune disposizioni. Fonti secondarie sono: Regolamento del personale Dubbi sulla gerarchia delle seguenti norme CSM Regolamento interno che ha subito varie modifiche Fonte secondaria in ragione della genesi della norme ovvero primaria in ragione della promanazione a un organo costituzionale quale il CSM o, più precisamente. Di un organo a garanzia della indipendenza della magistratura. Di rango secondario sono le norme che si rivolgono all’esterno dell’organo (es. procedura dei trasferimenti dei magistrati, sottoposta alla riserba di legge statale). Di rango primario sono le norme che si rivolgono all’interno dell’organo, prevalendo sulle altre fonti in forza del criterio di competenza. Il Consiglio Superiore della Magistratura adotta atti di Università LUMSA 4

Le Fonti dell’ordinamento giudiziario Le circolari, le risoluzioni e le direttive del CSM § Circolari, risoluzioni e direttive sono adottati nel plenum del Consiglio, previsti dal regolamento interno, di frequente portata generale e dotati di carattere normativo o paranormativo. § Il nomen di questi atti non implica necessariamente una diversa efficacia § Tale carattere normativo in alcuni casi poggia su una previsione ad opera della fonte primaria (secundum legem) e altri in cui manca tale richiamo (praeter legem) § Fondamento reale è la frammentarietà delle norme e l’inerzia del legislatore. § E’ il caso più macroscopico di relativizzazione della riserva di legge statale. § Tale ruolo non si è attenuato dopo la riforma organica in materia di ordinamento giudiziario del 2005 (Castelli) § Tipologie di circolari: Circolari/risoluzioni determinative di criteri della propria Università LUMSA attività Circolari di attuazione / integrazione delle disposizioni legislative Circolari interpretative Circolari praeter legem introduttive di disposizioni in assenza di previsione di legge (meno frequente oggi) Il Regolamento interno del 2016 prevede che il Consiglio possa emanare circolari sul proprio funzionamento e criteri per le Commissioni. Prevede anche circolari e direttive sono emanate per dare esecuzione o interpretazione alla legge e ai regolamenti, nonché per fornire criteri di orientamento sull’esercizio delle attribuzioni e della discrezionalità del Consiglio (artt. 24 e 5 del regolamento interno) Da tali principi emerge un chiaro intento normativo. Non pare tuttavia coerente con tale carattere l’assenza di una pubblicità necessaria per tali atti, requisito che parte della dottrina ritiene indice della normatività di una disposizione. 5

I PRINCIPI COSTITUZIONALI IN MATERIA Genesi e caratteri generali Il Titolo IV della Parte II (Ordinamento della Repubblica) della Costituzione contiene le norme sulla magistratura. I principi costituzionali appaiono in molti punti contraddittori (102 unicità giurisdizione-103 giudici speciali; 107, c. 3 distinzione magistrati solo per funzioni – 105 CSM competenza per le promozioni). Interpretazione non letterale ma adeguata al diritto vivente ed all’applicazione dei principi fatta all’interno dell’ordinamento vivente. Tali incongruenze sono il frutto del dibattito in Assemblea Costituente. Convergenza: distacco dal regime precedente 3 relazioni: Calamandrei, Leone e Patricolo. Calamandrei ha influenzato maggiormente il testo finale. precostituzione del giudice naturale, inamovibilità, autogoverno – CSM di soli magistrati e autonomo dall’esecutivo) estesa anche ai PM. Ministro della Giustizia – Commissario della Giustizia (modello inglese) Patricolo: conservate giurisdizioni speciali esistenti, CSM anche membri laici, inamovibilità solo dopo 3 anni di servizio. Leone: PM subordinato all’esecutivo, CSM di laici e togati solo elettivo. Conservazione della magistratura amministrativa e contabile per ragioni pratiche. Non si attribuì la qualifica di «potere» d riservarsi solo agli organi rappresentativi della sovranità popolare. Compromesso sul collegamento con l’esecutivo: membri laici nel CSM, presidenza del Consiglio stesso affidata al Presidente della Repubblica ed al Ministro ruolo di organizzazione e funzionamento dei servizi della giustizia nonché di promozione dell’azione disciplinare Unicità della giurisdizione (soppressione dei giudici speciali compreso il Consiglio di Stato), indipendenza della magistratura (soggezione alla sola legge, Università LUMSA 6

I principi costituzionali della giustizia L’amministrazione in nome del popolo e la soggezione soltanto alla legge § Art. 101, comma 1 Cost. «La giustizia è amministrata in nome del popolo» . § Frutto di ideali maturati dal XVIII secolo e fondati sul principio della separazione dei poteri. § Giustizia come esercizio della sovranità popolare, attraverso la mediazione della legge che i giudici applicano e che trova fonte nella sovranità popolare. § Giustizia non monopolio del popolo e delle correnti politiche del momento m affidata ad un organo indipendente. Non soggetta al consenso popolare. § Non vi è responsabilità politica del magistrato. § A certe condizioni vi è partecipazione popolare diretta (106, comma 2 magistratura onoraria, 102, commi 2 e 3 sezioni specializzate presso gli organi ordinari e partecipazione diretta prevista da apposite disposizioni di legge) Università LUMSA § Art. 101, comma 2 Cost. «I giudici sono soggetti soltanto alla legge» § Ambito soggettivo- i Destinatari: 3 interpretazioni. § A. Giudicanti appartenenti stabilmente e formalmente all’ordine giudiziario § B. Legittimati a promuovere questioni di costituzionalità in via incidentale secondo la tesi estensiva della stessa Corte Costituzionale (sentenza 88/1991) (prevalente) § C. anche i PM (minoritaria) § Ambito oggettivo. Significato di «legge» § A. legge in senso formale, emanata dal Parlamento § B. Dottrina: atti aventi forza di legge, quindi tutte le fonti primarie (decreti legge, decreti legislativi), norme dell’Unione Europea, Convenzione europea dei diritti dell’Uomo. (art. 117, comma 1 Cost. e Corte cost. sent. nn. 348 e 349/2007). Leggi costituzionali e di fonte costituzionale e di revisione costituzionale. § Obbligo di sospendere il giudizio e rimettere alla Corte costituzionale il dubbio di costituzionalità di una legge. § Le fonti secondarie, es. regolamenti, sono applicati solo se ritenuti conformi a legge, § Non vi è vincolo ai precedenti giurisdizionali § In sintesi: soggezione al DIRITTO. § Significato di soggezione: § Divieto di disapplicazione Non mera «bocca della legge» , ma applicazione al caso concreto e partecipazione alla funzione creativa. § Non discrezionalità pura. § «soltanto» : nessun vincolo esterno (potere politico) o interno 7

I principi costituzionali Unicità della giurisdizione e Indipendenza Unicità = un unico apparato di magistrati aventi lo stesso status e le stesse garanzie di indipendenza (unicità in senso strutturale). Un unico sistema di regole per l’esercizio della giurisdizione (unicità in senso funzionale). § Art. 102 Cost. , commi 1 e 2: «La funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull'ordinamento giudiziario. § [II] Non possono essere istituiti giudici straordinari o giudici speciali. Possono soltanto istituirsi presso gli organi giudiziari ordinari sezioni specializzate per determinate materie, anche con la partecipazione di cittadini idonei estranei alla magistratura. V. sezioni per i minorenni presso i Tribunali. Art. 104, comma 1 Cost. , «La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere» Università LUMSA Terzietà ed imparzialità connotati essenziali dello jus dicere. Fu evitato il riferimento al potere in assemblea costituente. Ordine per organizzazione, potere per la funzione. Autonomia parimenti per organizzazione, indipendenza nell’esercizio della funzione. La Corte costituzionale, negli anni ‘ 70 del ‘ 900 ha riconosciuto alla magistratura il potere di sollevare conflitti di attribuzione (legittimazione ad atti dei diversi poteri dello stato). Negli anni ‘ 90, anche il PM : POTERE DIFFUSO dello Stato per la potenziale efficacia di giudicato delle sentenze e quindi capacità di impegnare per sempre la volontà del potere cui appartiene (art. 37, comma 1 L. 87/1953 Il conflitto tra poteri dello Stato è risoluto dalla Corte costituzionale se insorge tra organi competenti a dichiarare definitivamente la volontà del potere cui appartengono e per la delimitazione della sfera di attribuzioni determinata per i vari poteri da norme costituzionali. – Corte cost. 231/1975) Non inficiato dal potere di impugnazione. 8

I principi costituzionali Il principio del giudice naturale precostituito per legge § Art. 25, comma 1 Cost. . «Nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge» § Rivoluzione francese: divieto di costituzione di un giudice ex novo per giudicare un fatto, divieto di istituire un giudice speciale, divieto di trasferire un procedimento in corso. Il primo divieto non conosceva eccezioni. § Art 71 dello Statuto Albertino. § Costituzione lo inserisce nella parte I dedicata alle garanzie dei cittadini. § Alla legge la riserva di definire le regole sulla competenza § Garanzie per il cittadino di imparzialità nella decisione. § Vi sono alcune norme integrative sulla Università LUMSA competenza, che hanno retto al vaglio di costituzionalità § Parimenti tollerato il potere della Cassazione di vagliare la competenza con ultima parola sul singolo processo. § Entrambe le deroghe per ragioni di operatività pratica e da coordinare con il principio costituzionale di buon andamento ed efficienza dell’organizzazione della giustizia. § Ondivaga la Corte costituzionale sul riferimento all’ufficio giudiziario o alla persona fisica del giudice. § Gudice naturale e precostituito individuato dal legislatore in quello ritenuto più adatto § Ruolo fondamentale di garanzia in concreto ricoperto dal sistema tabellare. 9

I principi costituzionali L’inamovibilità dei magistrati § Art. 107, comma 1 Cost «I magistrati sono inamovibili. Non possono essere dispensati o sospesi dal servizio né destinati ad altre sedi o funzioni se non in seguito a decisione del Consiglio superiore della magistratura, adottata o per i motivi e con le garanzie di difesa stabilite dall'ordinamento giudiziario o con il loro consenso» § Principio strumentale alla garanzia di indipendenza interna ed esterna § Riguarda Sede e funzione § Contiene una riserva di legge assoluta, ovvero secondo alcuni relativa con riguardo ai poteri del CSM § Presuppone in maggioranza il consenso § Tollera le applicazioni a funzioni particolari (es. commissioni di concorso, commissioni studi) e supplenze § ECCEZIONI: 1. dispensa per sopravvenuta infermità o inettitudine, 2. trasferimento per incompatibilità ambientale, 3. trasferimento disciplinare e 4. trasferimento del magistrato con Università LUMSA funzioni direttive o semidirettive per il compimento del periodo massimo di permanenza nel posto occupato. § R. d. lgs 511/1946 sulle Guarentigie Art 3 Se per qualsiasi infermità, giudicata permanente, o per sopravvenuta inettitudine, un magistrato non può adempiere convenientemente ed efficacemente ai doveri del proprio ufficio, è dispensato dal servizio, previo parere conforme del Consiglio superiore della magistratura. Se l'infermità o la sopravvenuta inettitudine consentono l'efficace svolgimento di funzioni amministrative, il magistrato dispensato può essere destinato, a domanda, a prestare servizio, nei limiti dei posti disponibili, presso il Ministero della giustizia, secondo modalità e criteri di comparazione definiti con decreto del Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro per la funzione pubblica e il Ministro dell'economia e delle finanze, tenuto conto del tipo e della gravità dell'infermità o della sopravvenuta inettitudine. Il magistrato dispensato mantiene il diritto al trattamento economico in godimento, con l'eventuale attribuzione di un assegno ad personam riassorbibile, corrispondente alla differenza retributiva tra il trattamento economico in godimento alla data del provvedimento di dispensa e il trattamento economico corrispondente alla qualifica attribuita (1). (OMISSIS) § Rispecchia il principio di buon andamento dei pubblici uffici (art. 97 Cost) 10

I principi costituzionali Segue: l’inamovibilità e la distinzione per funzioni § Art. 2 r. d. lgs. I magistrati «possono, anche senza il loro consenso, essere trasferiti ad altra sede o destinati ad altre funzioni, previo parere del Consiglio superiore della magistratura, quando si trovino in uno dei casi di incompatibilità previsti dagli articoli 16, 18 e 19 dell'ordinamento giudiziario approvato con R. decreto 30 gennaio 1941, n. 12, o quando, per qualsiasi causa indipendente da loro colpa non possono, nella sede occupata, svolgere le proprie funzioni con piena indipendenza e imparzialità. Il parere del Consiglio superiore è vincolante quando si tratta di magistrati giudicanti» § Incompatibilità ambientale o funzionale. § Distinzione solo per funzioni § Art. 107, comma 3 Cost. «I magistrati si distinguono fra loro soltanto per diversità di funzioni» § Esclude gerarchie e carriere a tutela della indipendenza § Vi sono delle apparenti contraddizioni e comunque il principio è frutto di una lenta evoluzione. § Prima del 2006 veniva richiamata l’incompatibilità con il prestigio dell’ordine giudiziario. § Con la riforma del d. lgs 109/2006 mira ad evitare condizionamenti anche incolpevoli. Università LUMSA 11

I principi costituzionali I L’imparzialità del magistrato § L’imparzialità è una qualità coessenziale all’idea stessa di giudice e di funzione giurisdizionale § Il fine delle altre garanzie che sono ad essa strumentali § Da principio immanente non scritto ha trovato ingresso espresso nella Costituzione con la legge cost. 2/1999, che ha modificato il comma 2 dell’art 111 Cost. «Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata» § La c. d. Riforma del GIUSTO PROCESSO § L’imparzialità può essere causata da fattori esterni alla indipendenza (es. cause di astensione o ricusazione) § Principio di uguaglianza § Diritto soggettivo della parte del processo § Imparzialità è equidistanza rispetto agli interessi che si confrontano nella causa dinanzi a lui Università LUMSA pendente. § Esclude interessi, pregiudizio, convinzione precostituita, ma non come mero cittadino che ha diritto ad opinioni § Esclusione di cause oggettive o soggettive § Imparzialità del giudice e dell’ufficio § STRUMENTI § Incompatibilità: ipotesi tassative, es ruolo in precedenti fasi di un processo, parentela con altri giudici del processo (art. 34 e 35 c. p. p. ) § Astensione e ricusazione 36 e 37 c. p. p. e 51 e 52 c. p. c. § Rimessione del processo penale ad altra sede su richiesta di parte per grai situazioni locali § Terzietà propria di tutti i magistrati decidenti e requirenti § Imparzialità solo dei decidenti, mentre i pm «parte» pubblica 12