Curso de Formao Continuada Anlise Crtica da Jurisprudncia

Curso de Formação Continuada - Análise Crítica da Jurisprudência dos Processos de Recuperação Judicial Recife – 30 de novembro de 2017 TEMA 2 2. 1. Credores sujeitos e não sujeitos ao processo de recuperação judicial; 2. 2. Trava bancária e dificuldades de negociação do plano de recuperação com os bancos; 2. 3. Possibilidade de revisão do plano de recuperação judicial; 2. 4. Condições e prazos de execução do plano: limitações e construção jurisprudencial; 2. 5. Inexecução do plano: convolação da recuperação judicial em falência. Prof. Ivo Waisberg Professor de direito comercial da PUC-SP. Livre Docente, Doutor e Mestre pela PUC-SP. LLM pela New York University. Advogado.

Introdução- Objetivos da Lei Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir • a manutenção da fonte produtora, • do emprego dos trabalhadores e • dos interesses dos credores, promovendo, assim, • a preservação da empresa, • sua função social e o • estímulo à atividade econômica. A lei não tem como objetivo melhorar a recuperação de crédito ou influir na taxa de juros

Introdução- Qual o sistema da lei para atingir este objetivo? Preservar ativos do devedor Negociação Vontade da maioria • Evita first come /first serve • Preserva valor para plano de Rj e viabilidade da empresa • Permite guardar valor para a comunidade de credores • Lei é baseada em negociação entre credores e devedor • Isto demanda estabilidade • Negociação é coletiva • Nas regras da lei, maioria atinge o bem comum • Lei pressupõe que maioria pode causar novação do crédito • Solução global – estrutura de capital / viabilidade

2. 1. Credores sujeitos e não sujeitos ao processo de recuperação judicial; Muitos Credores não Sujeitos Ø art. 49, §§ 3° e 4º: • Credor titular da posição de proprietário fiduciário; • Arrendador mercantil; • Proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias. • Proprietário em contrato de venda com reserva de domínio; • Credores de ACC. Não há justificativa técnica para isso. Diferença somente na liquidação Após 12 anos, realidade é que bancos só concedem crédito com garantia fiduciária e não fazem parte do procedimento

2. 1. Credores sujeitos e não sujeitos ao processo de recuperação judicial; As discussões • Sujeitos ou não sujeitos? • Alienação fiduciária igual a cessão fiduciária? • Cessão de recebíveis performados e não performados • Registro da cessão fiduciária: necessário? • Créditos futuros: necessidade de individualização? • Essencialidade? Liberação parcial? (TJ/SP e TJ/RJ)

2. 1. Credores sujeitos e não sujeitos ao processo de recuperação judicial; Sujeitos ou não sujeitos? • Lege lata: não sujeitos - Mas qual a extensão? • REsp n. º 1. 263. 500 - ES. Voto vencido Min. Salomão: todos estão sujeitos de alguma forma, "nenhum está totalmente livre". • Lege ferenda: o Sistema não comporta; o Não há causa para diferenciar de outras garantias reais. • O ponto é: recuperação de empresas viáveis ou recuperação exclusiva de crédito? • O super trunfo: “spread” bancário.

2. 1. Credores sujeitos e não sujeitos ao processo de recuperação judicial; Alienação fiduciária x cessão fiduciária • Igual ou diferente? o STJ Resp n. º 1. 202. 918 -SP. Rel. Min. Cueva: “representam o mesmo negócio jurídico” / “na falência não há diferença de tratamento” o Voto vencido Min. Nancy: modalidades distintas / LRE posterior à Lei 10. 931/04 e não menciona cessão.

2. 1. Credores sujeitos e não sujeitos ao processo de recuperação judicial; Performados e não performados • 3 tipos: o Existentes e performados; o Existentes e não performados; o Inexistentes (fumaça). • REsp n. º 1. 263. 500 - ES. Refere-se unicamente aos existentes e performados - Cessão de títulos de créditos.

2. 1. Credores sujeitos e não sujeitos ao processo de recuperação judicial; Registro • TJ/SP - Súmula 60: o Efeito erga omnes – “coloca em posição preferencial em relação aos demais credores” / sujeito a registro “para valer contra terceiros” (AI n. º 524. 879 -4/6 -00, Rel. Des. Lino Machado); o Natureza constitutiva do registro. • STJ: o Desnecessidade para a não sujeição: “eventual falta de registro não lhes prejudica a validade ou exigibilidade entre as partes contratantes, providência que apenas lhe tornaria oponível também a terceiros” (Ag. Resp. n. º 725. 398 -MT. Rel. Min. Marco Belizze).

2. 1. Credores sujeitos e não sujeitos ao processo de recuperação judicial; Necessidade de especificação • Falta de especificação sujeita cessão fiduciária à RJ - Requisito legal - Individualização e descrição do bem • Precedentes TJ/SP

2. 1. Credores sujeitos e não sujeitos ao processo de recuperação judicial; Essencialidade • Na alienação fiduciária - Pacífico • Na cessão fiduciária: o Precedentes RJ e SP; o STJ REsp n. º 1. 263. 500 - ES. Voto vencido Min. Salomão: depósito em juízo. Levantamento em caso de não essencialidade comprovada. • Competência do Juízo da RJ

Conclusão • Sistema de exclusão deu errado; • Jurisprudência constantemente ajusta sistema, para tentar viabilizar mecanismo e atender a Constituição Federal; • Tudo pode piorar

2. 2. Trava bancária e dificuldades de negociação do plano de recuperação com os bancos: Uma Jaboticaba – Cessão Fiduciária • 3 tipos: o Existentes e performados; o Existentes e não performados; o Inexistentes (fumaça). ØComo algo que é quirografário na falência pode estar fora da RJ? ØComo privilegiar um credor que depende do funcionamento da empresa para ter sua garantia constituída?

2. 2. Trava bancária e dificuldades de negociação do plano de recuperação com os bancos: Qual efeito desta situação ? Quebra do sistema previsto em lei Como tem sido enfrentado? Jurisprudência ØNão proteção dos ativos ØNegociações bilaterais ØArbitragem de votos ØNão prevalência da maioria ØTeoria do ativo essencial ØJuízo universal da RJ ØConstante enfrentamento da cessão fiduciária (registro, especificação, limite, etc) Projeto faz também, ajuste no cram down em razão da adequação das classes ( altera art. 58)

2. 2. Trava bancária e dificuldades de negociação do plano de recuperação com os bancos: E qual argumento para ficar fora? A Falácia da taxa de juros! Garantia fiduciária fora de RJ vai baixar os juros! Ou Garantia fiduciária dentro da RJ vai subir os juros! Alguém realmente acredita nisso?

CREDORES NÃO SUJEITOS – SOLUÇÃO • Problema: Excesso de créditos não sujeitos inviabilidade da RJ • Solução : A. Extraconcursal somente na falência B. incluir todos os credores não fiscais na RJ C. Aumentar número de classes, com quóruns e parâmetros adequados

2. 4. Condições e prazos de execução do plano: limitações e construção jurisprudencial; - Soberania (Autonomia) da AGC Enunciado 44. A homologação de plano de recuperação judicial aprovado pelos credores esta sujeita ao controle judicial de legalidade. Enunciado 46. Não compete ao juiz deixar de conceder a recuperação judicial ou de homologar a extrajudicial com fundamento na análise econômico-financeira do plano de recuperação aprovado pelos credores.

2. 4. Condições e prazos de execução do plano: limitações e construção jurisprudencial; Condições e Prazos do Plano - Soberania (Autonomia) da AGC Recurso Especial nº 1. 513. 260 – SP (Relator: Ministro João Otávio De Noronha) 5. As decisões da assembleia de credores representam o veredito final a respeito dos destinos do plano de recuperação. Ao Judiciário é possível, sem adentrar a análise da viabilidade econômica, promover o controle de legalidade dos atos do plano sem que isso signifique restringir a soberania da assembleia geral de credores. 6. Não constatada nenhuma ilegalidade evidente, meras alegações voltadas à alteração do entendimento do Tribunal de origem quanto à viabilidade econômica do plano de recuperação da empresa não suficientes para reformar a homologação deferida.

2. 4. Condições e prazos de execução do plano: limitações e construção jurisprudencial; - Soberania (Autonomia) da AGC Recurso Especial nº 1. 587. 559 – PR (Relator: Ministro Luis Felipe Salomão) 1. No processo recuperacional, são soberanas as decisões da assembleia geral de credores sobre o conteúdo do plano de reestruturação e sobre as objeções/oposições suscitadas, cabendo ao magistrado apenas o controle de legalidade do ato jurídico, o que decorre, principalmente, do interesse público consubstanciado no princípio da preservação da empresa e consectária manutenção das fontes de produção e de trabalho. 2. Nessa perspectiva, sobressai a obrigatoriedade da convocação de nova assembleia quando decretada a nulidade daquela que aprovara o plano de recuperação e que, consequentemente, implicara a preclusão lógica das objeções suscitadas por alguns credores.

2. 4. Condições e prazos de execução do plano: limitações e construção jurisprudencial • Questão: ØJuros § Fiscal ØCorreção monetária ØHistórico ØCompetência ØJurisprudência SP ØPossíveis outras soluções ØPeríodo de carência

2. 4. Condições e prazos de execução do plano: limitações e construção jurisprudencial • Outros: ØDeságio Trabalhista ØPeríodo de supervisão judicial ØCredor Estratégico § DIP ØProblema ØHistórico ØProjetos

2. 3. Possibilidade de revisão do plano de recuperação judicial • Enunciado 77. As alterac o es do plano de recuperac a o judicial devem ser submetidas a assembleia geral de credores, e a aprovac a o obedecera ao quorum previsto no art. 45 da Lei n. 11. 101/05, tendo cara ter vinculante a todos os credores submetidos a recuperac a o judicial, observada a ressalva do art. 50, § 1 o, da Lei n. 11. 101/05, ainda que propostas as alterac o es apo s dois anos da concessa o da recuperac a o judicial e desde que ainda na o encerrada por sentenc a.

2. 3. Possibilidade de revisão do plano de recuperação judicial • “RECUPERAÇÃO JUDICIAL. ADITIVO APROVADO PELA AGC. HOMOLOGAÇÃO. DESÁGIO, JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECURSO NÃO PROVIDO. A modificação do plano de recuperação judicial originário é admitida expressamente pela Lei nº 11. 101/2005, que determina seja submetida ao crivo dos credores reunidos na Assembleia Geral (art. 35, inc. I)” (TJSP, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, AI nº 2054977 -83. 2015. 8. 26. 0000, Rel. Des. Carlos Alberto Garbi, j. 09/09/2015).

2. 3. Possibilidade de revisão do plano de recuperação judicial • RECUPERAÇÃO JUDICIAL. Decisão que homologa modificação de Plano de Recuperação Judicial pelo mecanismo cram down, declarando a invalidade de cláusulas que violavam normas cogentes. Insurgência. Pedido de convolação em falência. Alteração de plano já homologado. Possibilidade. Ausência de encerramento do processo de recuperação judicial. Inteligência do art. 35, inciso I, alínea 'a', da Lei nº 11. 101/2005. [. . . ] A principal questão que deve ser enfrentada diz respeito à possibilidade, ou não, de alteração de um plano de recuperação que já havia sido homologado. Trata-se de uma hipótese perfeitamente possível, à luz do artigo 35, inciso I, alínea 'a' da Lei nº 11. 101/2005, de acordo com o qual a Assembleia Geral de Credores tem atribuição para deliberar sobre “aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor” (TJSP, 1ª Câmara reservada de Direito Empresarial, AI nº 212012689. 2016. 8. 26. 0000, Rel. Des. Francisco Loureiro, j. 07/12/2017). •

2. 3. Possibilidade de revisão do plano de recuperação judicial • “RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. MODIFICAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO APÓS O BIÊNIO DE SUPERVISÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE, DESDE QUE NÃO TENHA OCORRIDO O ENCERRAMENTO DAQUELA. PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA. ALTERAÇÃO SUBMETIDA À ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES. SOBERANIA DO ÓRGÃO. DEVEDOR DISSIDENTE QUE DEVE SE SUBMETER AOS NOVOS DITAMES DO PLANO. PRINCÍPIOS DA RELEV NCIA DOS INTERESSES DOS CREDORES E DA PAR CONDITIO CREDITORUM” (STJ, REsp 1302735 -SP, 4ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 17/03/2016). •

2. 3. Possibilidade de revisão do plano de recuperação judicial • “Agravo de instrumento. Recuperação judicial. Decisão recorrida que homologou alteração no plano de recuperação judicial. Possibilidade de aditamento do plano original por iniciativa da devedora. [. . . ] Consigne-se que a possibilidade de revisão do plano de recuperação judicial foi prevista expressamente no plano originário, conforme se verifica a fs. 102: “O Plano de Recuperação não poderá ser alterado, salvo se, por condições supervenientes, houver necessidade mediante convocação de Assembleia Geral de Credores. Aprovadas as alterações, observado o quórum disposto no artigo 45 da LRF, obrigarão a todos os credores”. Não se vislumbra, portanto, qualquer impossibilidade de submissão de plano modificativo à AGC por parte da agravada, não havendo que se falar em trânsito em julgado da decisão que homologou o plano originário”. (TJSP, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, AI nº 2188104 -83. 2016. 8. 26. 0000, Rel. Des. Hamid Bdine, j. 10/01/2017). • •

2. 3. Possibilidade de revisão do plano de recuperação judicial • “Em resumo, não há na presente hipótese sacrifício demasiado ao direito dos credores, de modo que cabível a homologação do aditamento, com a ressalva concernente à ilegalidade da cláusula já precedentemente declarada ilegal, que previa a convocação de nova assembléia em caso de descumprimento do plano” (TJSP, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, AI nº 2203465 -77. 2015. 8. 26. 0000, Rel. Des. Campos Mello, j. 06/04/2016).

2. 5. Inexecução do plano: convolação da recuperação judicial em falência • Recurso Especial nº 1. 587. 559 – PR (Relator: Ministro Luis Felipe Salomão) • Assim, à luz da dicção legal, há somente quatro causas aptas a ensejar a convolação da recuperação judicial em falência: (i) deliberação da assembleia geral de credores sobre a inviabilidade do soerguimento da sociedade empresária; (ii) a inércia do devedor em apresentar o plano de reestruturação no prazo de 60 (sessenta) dias contado da decisão deferitória do processamento da recuperação judicial; (iii) a rejeição do plano de recuperação pela assembleia geral de credores, ressalvada a hipótese do cram down (artigo 58, §§ 1º e 2º, da Lei 11. 101/2005); e (iv) o descumprimento sem justa causa de qualquer obrigação assumida pelo devedor no plano, durante o período de dois anos após a concessão da recuperação judicial.

2. 5. Inexecução do plano: convolação da recuperação judicial em falência • Recurso Especial nº 1. 587. 559 – PR (Relator: Ministro Luis Felipe Salomão) • Impende destacar que o parágrafo único do dispositivo legal invocado não prevê outras hipóteses de convolação da recuperação judicial em falência, mas sim autoriza que os titulares de créditos não subordinados aos efeitos da demanda recuperacional requeiram, no âmbito de outro processo, a quebra do empresário (ou da sociedade empresária) com base nos incisos I, II e III do artigo 94 da lei em comento, • Desse modo, penso que não pode o magistrado, durante o curso do processo recuperacional, decretar, de ofício, a falência com amparo nos incisos do artigo 94 da Lei 11. 101/2005, de aplicação restrita aos credores não submetidos ao plano.

2. 5. Inexecução do plano: convolação da recuperação judicial em falência • Recurso Especial nº 1. 587. 559 – PR (Relator: Ministro Luis Felipe Salomão) • Não atividade seria caso de extinção e não de convolação.