LOGGETTO DELLAPPALTO NUOVE TECNICHE DI DEFINIZIONE In particolare

L’OGGETTO DELL’APPALTO: NUOVE TECNICHE DI DEFINIZIONE In particolare: specifiche tecniche, esecuzione del contratto, dialogo tecnico 1

Specifiche tecniche D. lgs. 163/2006 Articoli 68, 69, 206 2

Specifiche tecniche Definizione Caratteristiche richieste di un servizio, quali i livelli di qualità, i livelli della prestazione ambientale, una progettazione che tenga conto di tutte le esigenze (ivi compresa l’accessibilità per i disabili), la valutazione di conformità, la proprietà d’uso, l’uso del prodotto, la sua sicurezza o le sue dimensioni, . . . i processi e i metodi di produzione, nonché le procedure di valutazione della conformità (allegato VIII, lettera 1 b), d. lgs. 163/2006, che riproduce il testo della definizione contenuta nelle direttive). 3

Specifiche tecniche Ambito tematico Il tema delle specifiche tecniche riguarda la redazione dei capitolati di gara e dunque la scelta dell’oggetto contrattuale da parte dell’appaltante. Rilevanza del tema La definizione dell’oggetto contrattuale è rilevante sotto un duplice profilo: • la possibilità per un concorrente di aggiudicarsi o meno una determinata gara (micro-sistema); • la possibilità di creare nuovi mercati o di affossarne altri, attraverso l’imposizione costante di specifiche tecniche peculiari da parte delle stazioni appaltanti (macro-sistema). 4

Specifiche tecniche Esigenze considerate dalle direttive: • incentivare/disincentivare determinate tipologie di prestazioni a scapito di altre: guidare il mercato per assicurarne la rispondenza anche ad istanze sociali; • impedire l’adozione di scelte gratuitamente discriminatorie, cioè restrittive della concorrenza ma non rispondenti ad alcun obiettivo ritenuto degno di tutela dall’ordinamento. Novità contenute nelle direttive e nel codice appalti Le direttive ribadiscono e rafforzano la disciplina a tutela della concorrenza ma esprimono una maggiore consapevolezza della necessità di coordinare la gestione degli appalti pubblici con gli altri obiettivi assunti come essenziali dall’Unione europea (sviluppo sostenibile). 5

Specifiche tecniche (segue) In particolare, la nuova normativa: • rafforza il principio di equivalenza a tutela della concorrenza: il principio opera in relazione a tutte le possibilità di individuazione dell’oggetto contrattuale. Le stazioni appaltanti sono tenute ad accettare offerte di contenuto tecnico equivalente in termini di capacità di raggiungere gli obiettivi sottesi all’appalto. Necessità che l’equivalenza sia adeguatamente dimostrata dall’offerente ed obbligo di segnalare “l’offerta equivalente” (articolo 68, commi 5, 6 ed 8). 6

Specifiche tecniche (segue) • esprime il favor verso specifiche tecniche tutelino l’ambiente e le fasce deboli degli utenti: promuovere servizi che garantiscano migliori livelli di protezione ambientale. Le stazioni appaltanti possono prescrivere, ad esempio, un metodo di pulizia degli edifici che preveda l’uso di prodotti meno nocivi per l’ambiente, l’utilizzo di autobus a basso impatto ambientale, metodi particolari di raccolta dei rifiuti, l’uso di marchi ecolabel (o marchi/prodotti equivalenti). Princìpi guida: giustificabilità e proporzionalità delle scelte. 7

Condizioni particolari di esecuzione del contratto D. lgs. 163/2006 Articoli 69, 206 8

Condizioni particolari di esecuzione del contratto Novità normativa Le stazioni appaltanti possono esigere condizioni particolari per l’esecuzione del contratto, le quali possono attenere, in particolare, ad esigenze sociali o ambientali. Ad esempio: • consegna/uso di prodotti chimici concentrati, da diluire sul posto; • consegna/imballaggio di merci all’ingrosso anziché per singola unità; • sistemi di trasporto a ridotto impatto ambientale; • recupero o riutilizzo del materiale di imballaggio, trattamento dei rifiuti prodotti durante il servizio. 9

Condizioni particolari di esecuzione del contratto E’ necessario che la previsione sia contenuta negli atti di gara (bando, invito, capitolato d’oneri), affinché gli offerenti possano ponderarne gli effetti economici e tecnici sull’offerta. In sede di offerta, gli offerenti devono dichiarare di accettare le condizioni particolari di esecuzione del contratto. Le stazioni appaltanti possono chiedere all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici il parere preventivo sulla compatibilità delle condizioni particolari con il diritto comunitario (princìpi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità). 10

Dialogo tecnico Direttiva 2004/18/CE, ottavo considerando Direttiva 2004/17/CE, quindicesimo considerando 11

Dialogo tecnico Direttiva 2004/18/CE – Ottavo considerando “Prima dell’avvio di una procedura di aggiudicazione di un appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono, avvalendosi di un “dialogo tecnico”, sollecitare o accettare consulenze che possono essere utilizzate nella preparazione del capitolato d’oneri a condizione che tali consulenze non abbiano l’effetto di ostacolare la concorrenza” (principio analogo è contenuto nella direttiva 2004/17/CE – quindicesimo considerando). Si supera la finzione dell’appaltante onnisciente, capace di assumere ogni decisione relativa all’appalto in perfetta autonomia, dalla concezione della gara alla piena esecuzione del contratto. 12

Dialogo tecnico Modalità ulteriore di interlocuzione con il mondo delle imprese, applicabile in via generale, finalizzata all’eventuale indizione di una gara: interviene quando l’appaltante non ha ancora un’idea su come potrà concretizzarsi la prestazione di cui ha necessità (fase preliminare alla gara). Il dialogo tecnico si risolve nella ricerca di soluzioni efficaci da parte dell’appaltante, attraverso l’acquisizione di dati fattuali e tecnici corretti, in prospettiva delle scelte che l’appaltante dovrà assumere (preordinazione alla stesura di bandi e capitolati). Cautele necessarie: tutelare le esigenze di par condicio e concorrenza, evitare l’abuso dello strumento. 13

Dialogo tecnico Contro il rischio di abusi legati al dialogo tecnico, l’articolo 23 della direttiva 2004/18/CE (articolo 68 del codice appalti) detta una disciplina della stesura dei bandi e dei capitolati in chiave concorrenziale e non discriminatoria, privilegiandone una formulazione in termini funzionali e di risultato. Problemi applicativi Se l’iniziativa è promossa dall’appaltante, attraverso la sollecitazione di consulenze esterne, lo stesso potrà controllare meglio la raccolta delle informazioni, eventualmente con una lex specialis che regoli tempi, modi e contenuti della raccolta, permettere ad ogni interessato un’interolocuzione efficace e non discriminatoria. 14

Dialogo tecnico Nel caso di informazioni o consulenze non sollecitate dall’appaltante, il problema del rispetto della par condicio è più grave. In questo caso, l’appaltante potrebbe decidere di allargare il dialogo tecnico ad altri soggetti potenzialmente interessati, per evitare contestazioni nel caso in cui si proceda, successivamente, all’indizione di una gara. Conclusioni Il legislatore italiano, nel recepire il codice appalti, non ha né vietato né ammesso la duplice partecipazione dell’impresa al dialogo tecnico ed alla gara. Rimane il fatto che le direttive comunitarie hanno posto il problema dei contatti preliminari fra appaltante ed imprese e precisato che questo modo di procedere non deve compromettere la concorrenza leale. 15