Universit degli Studi di Ferrara Dipartimento di Giurisprudenza

Università degli Studi di Ferrara Dipartimento di Giurisprudenza Dal Giusnaturalismo al Giuspositivismo AL DIRITTO NAZISTA SI DOVEVA DISOBBEDIRE? Prof. Enrico Maestri

PERCHE’ OBBEDIRE AL DIRITTO? I La (prima) risposta più semplice e banale ma non per questo meno vera è: Al diritto si deve un’obbedienza incondizionata in quanto esso è prodotto da un’autorità legittima ↓ GIUSPOSITIVISMO

Giuspositivismo vs Giusnaturalismo I Che cos’è (o che cos’era) il Giusnaturalismo? Le tesi del diritto naturale: Connessione necessaria (logica) tra diritto e morale: • Connessione definitoria: il diritto ingiusto non è diritto; • Connessione giustificativa: al diritto ingiusto si deve/si può disobbedire; • Connessione interpretativa: il diritto va interpretato sulla base dei valori morali; • Oggettività dei valori: il bene e il male possono essere conosciuti: essi posso essere predicati in termini di verità e falsità.

Giuspositivismo vs Giusnaturalismo II 1. 2. 3. 4. 5. 6. Perché il Giusnaturalismo tramonta? L’avvento della modernità ha implicato: Soggettivismo etico: «autonomia individuale» ; L’autosoppressione della Morale: «stranieri morali» ; Fine delle grandi Cosmogonie metafisiche piramidali; Non esistono Valori Universali né Virtù etiche; Non esiste la Natura umana; Non esiste Dio: «Dio è morto»

Giusrazionalismo «ponte» del Giuspositivismo Le tesi del Giusrazionalismo L’uomo come essere razionale: concezione laica; Teoria del contratto sociale: vita, pace e sicurezza Diritto conforme alla Ragione umana Grozio (1583 -1645): Il diritto si fonda sulla natura razionale dell’uomo e non nel comando di Dio: Etiamsi daremus non esse Deum. Hobbes (1587 -1679): Leviatano (1651): homo homini lupus; Contratto sociale Auctoritas non veritas facit legem Dura lex sed lex (legalismo etico). Kant (1724 -1804): Persona come auto-legislatore; Libertà unico diritto innato; L’uomo razionale (noumeno) è la fonte della normatività; Uscita dallo stato di minorità; La normatività si esprime in termini di diritti e di doveri.

Che cos’è il Giuspositivismo ? • Il diritto è valido se e soltanto se è diritto posto (positum). L’ultimo fondamento di validità dell’ordinamento giuridico risiede: • - nella volontà del sovrano (giuspositivismo volontaristico o imperativismo), • - in una norma fondamentale (giuspositivismo normativistico). • Soggettività dei valori: il bene e il male sono convenzioni. • Separazione tra diritto e morale: si tratta di due sfere distinte dell’agire pratico umano.

Giuspositivismo inclusivo Positivismo giuridico inclusivo Il positivismo giuridico inclusivo ha origine dall’intento di rendere conto dei fenomeni sui quali fanno leva gli argomenti antipositivisti presentati nel paragrafo precedente (soprattutto, gli argomenti di Dworkin): la circostanza che il ragionamento morale sembri essere, almeno in casi difficili, parte integrante del ragionamento giuridico; che il diritto sembri aprirsi (soprattutto, anche se non esclusivamente, in virtù di norme costituzionali di principio) alla moralità (così che la costituzione sembra esigere una “lettura morale”); la circostanza che il diritto sembri avanzare una pretesa di correttezza morale, o di giustizia, e che il ragionamento giuridico sembri configurarsi, in ragione di questa pretesa, come caso particolare del ragionamento morale

Giuspositivismo esclusivo Il positivismo giuridico esclusivo, in antitesi al positivismo inclusivo, tiene ferma la tesi della necessaria separazione fra diritto e morale. (1) Il diritto avanza, implicitamente o esplicitamente, una pretesa di correttezza morale, di giustizia o di legittimità. Ma - replica il positivista esclusivo (in particolare, J. Raz) - da ciò non è dato trarre alcuna conclusione antipositivista. E’ vero: il diritto pretende autorità (legittima, giustificata); e questo è un suo tratto costitutivo (un elemento del concetto di diritto). Ma, banalmente, non è detto che questa sua pretesa sia soddisfatta: che esso sia, effettivamente, dotato di autorità, legittimo. Che lo sia o no, è questione contingente. (2) L’argomento dell’autorità. Il diritto avanza una pretesa di autorità (legittima); dunque, affinché questa pretesa sia sensata, il diritto deve essere un quid tale da poter avere autorità (deve essere sensatamente concepibile che esso sia dotato di autorità). Data la natura dell’autorità, ciò implica che il diritto debba poter essere identificato indipendentemente da considerazioni di merito. Da ciò, la necessità che esso sia identificabile sulla base di sole considerazioni di fatto, indipendentemente dalle ragioni etico-politiche pro e contra l’adozione di particolari norme o decisioni. Tutto ciò dimostra, secondo Raz, la correttezza della tesi delle fonti sociali. Ma non implica affatto che i giudici si limitino ad applicare diritto preesistente. Al contrario: i giudici, soprattutto quando si tratta della decisione di casi difficili, fanno anche molte altre cose (fra cui applicare standard morali). La distinzione fra ragionamento circa il diritto e ragionamento secondo il diritto serve, precisamente, a rendere conto di questa possibilità, senza che ciò comprometta la tesi delle fonti sociali.

PERCHE’ OBBEDIRE AL DIRITTO? II La (seconda) risposta più semplice e banale ma non per questo meno vera è: Al diritto si deve un’obbedienza incondizionata in quanto esso è costituito da comandi ↓ GIUSIMPERATIVISMO

LE NORME GIURIDICHE COMANDI • Per Austin il diritto è un insieme di ordini sostenuti da minacce, provenienti dal sovrano ed abitualmente obbediti. • Dunque, norme giuridiche = ordini. Gli ordini sono una specie di imperativi (espressioni della volontà che altri si comportino in un certo modo), diversi da richieste (vorrei un caffè, per favore; mi potresti passare il sale? ), invocazioni (non mi lasciare!), avvertimenti (stai attento, è pericoloso!).

LE NORME GIURIDICHE SONO GIUDIZI IPOTETICI • 1) gli ordini si rivolgono a individui particolari, mentre le norme giuridiche si applicano a tutti gli individui di una classe (che comprende anche l’autore della norma); • 2) gli ordini valgono fino a che dura la volontà di chi li ha dati, mentre le norme valgono fino a che non venga espressamente dichiarato che non valgono più.

IL MODELLO DEL BANDITO I • Hart ha paragonato la norma come comando alla metafora del modello del bandito ; • la normatività del diritto dipende dalla coazione; del tipo: o la borsa o la vita! • Dice Hart che è vero che la persona minacciata dal bandito in qualche modo era obbligata a dare la borsa, ma aveva un vero e proprio obbligo? • Vi è però una differenza fra una concezione sostanzialmente psicologica dell‟obbligo (come l‟ordine coattivo che condiziona la nostra volontà) e una concezione che prescinde dai motivi dell‟azione. Così le affermazioni secondo cui una persona aveva l‟obbligo di presentarsi al servizio militare o aveva l‟obbligo di pagare le tasse rimangono vere anche se le persone in questione erano sicure di non essere mai scoperte. Hart critica anche la concezione realista secondo cui l‟obbligo discenderebbe non dalla paura o dalla spinta psicologica ma dalla previsione di incorrere in una sanzione.

IL MODELLO DEL BANDITO II • “L’obiezione fondamentale consiste nel dire che l’interpretazione basata sulla predizione rende oscuro il fatto che, dove le norme esistono, le deviazioni da queste non sono soltanto dei motivi per predire che ad esse seguirà una reazione ostile o che un tribunale applicherà delle sanzioni a chi viola tali norme, ma costituiscono anche una ragione o giustificazione di tale reazione e dell’applicazione delle sanzioni”. • Un obbligo giuridico non coincide con una previsione. L‟obbligo giuridico piuttosto presuppone due cose: • (i) primo, che è persistente la generale richiesta di conformità ad una norma (ciò che significa che il comportamento richiesto di norma è eseguito spontaneamente); • (ii) secondo, che esiste una forte pressione sociale che si fa sentire su coloro che deviano da queste norme. La norma non soltanto costituisce la ragione per cui i consociati si comportano in un certo modo (conformemente alle prescrizioni di legge). Ma essa è altresì la ragione per cui qualora qualche consociato trasgredisse allora viene applicata una sanzione.

IL MODELLO DEL BANDITO III • La norma è la ragione di questa reazione. L‟obbligo non si desume dal fatto che se rubo probabilmente finirò in galera (teoria predittiva). • L‟obbligo consiste nel fatto che se qualcuno commette furto, io giudice (o carabiniere o polizia etc…) terrò un certo comportamento (comminerò la sanzione, interverrò arrestando il trasgressore etc…). • La norma è la ragione di questa reazione. • La norma è dunque la giustificazione della sanzione. • Hart in conclusione ha proposto di considerare la norma come un giudizio ipotetico che guida (ma non costringe minacciosamente) il comportamento umano. • Se il diritto seguisse il modello del bandito, allora si tratterebbe di un sistema che potrebbe motivare il comportamento, ma non produrrebbe obblighi giuridici in senso proprio.

COSTITUZIONALISMO ANGLOSASSONE RIGGS VS PALMER Nel 1889 un tribunale di New York, nel famoso caso Riggs v. Palmer, doveva decidere se una persona, designata erede nel testamento di suo nonno, potesse ereditare in base a quel testamento, sebbene a tale scopo avesse assassinato il nonno. Il tribunale iniziava il suo ragionamento con questa ammissione: «E’ vero che le leggi che disciplinano la stesura, la prova, gli effetti dei testamenti e la trasmissione della proprietà, se interpretate alla lettera, e non potendosi in alcun modo o in alcuna circostanza attenuarne la forza e gli effetti, attribuiscono questa proprietà all’assassino» .

NEOCOSTITUZIONALISMO I Costituzioni del ‘ 900: hanno modificato la “struttura” degli ordinamenti concetto e applicazione del diritto cambiano le categorie e gli strumenti concettuali Superamento della concezione positivistica e legalistica del diritto

NEOCOSTITUZIONALISMO II Aspetti principali : Un aspetto di teoria del diritto: le teorie "costituzionalistiche" negano che il diritto sia riducibile, secondo il modello positivistico, al solo diritto formalmente valido e affermano, al contrario, che esso deve includere valutazioni di correttezza "morale" basate sui principi inclusi nel sistema costituzionale che esprimono primariamente una serie di diritti "inviolabili" degli individui; Un aspetto di tipo politico-costituzionale: sottolineano, a livello di organizzazione costituzionale, il vincolo del legislatore di fronte a questi principi di "giustizia" e il parallelo ampio ruolo del giudice per la loro applicazione e concretizzazione anche in contrapposizione al legislatore e alla legge. Interpretazione adeguatrice (sentenze interpretative di rigetto e di accoglimento). Sovrainterpretazione della Costituzione (interpretazione orientata costituzionalmente). Applicazione diretta dei principi costituzionali: precetti di ottimizzazione.

NEOCOSTITUZIONALISMO III Ricorso sistematico ai diritti che gremiscono costituzioni nazionali e dichiarazioni internazionali. I rights sono ormai una sorta di lingua veicolare che si pretende universale: Giudizializzazione del diritto: non c’è praticamente evento politico per il quale non si sente invocare l’autorità del giudice. Le Alte Corti dei diritti si trasformano in tecnocrazie illuminate, prive di legittimazione democratica. Diffusione sovranazionale: tramonto delle sovranità statali, delega delle competenze legislative nazionali a organizzazioni e a corti sovranazionali Compressione della deliberazione democratica sui diritti: quest’ultimi sono sottratti all’autonomia politica dei parlamenti e consegnati alla cura sapiente dei giudici ordinari e costituzionali.

enrico. maestri@unife. it