Mandatory Disclosure DAC 6 De meldplicht en de

Mandatory Disclosure (DAC 6) De meldplicht en de hallmarks De fiscale hallmarks 16 december 2019 Prof. dr. H. (Hein)Vermeulen

Agenda Korte inleiding Hallmarks categorieën A-C: Vermeulen Systematiek en wat hallmarks zijn In het kort Hallmarks categorie D: Daniels Hallmarks categorie E: Van Veen Een verdieping van wezenskenmerk C. 4 (en E. 3) Conclusies 2

Systematiek DAC 6 -richtlijn Van constructie Dat kan van alles zijn Maar wat valt onder één constructie? (afbakening) Naar grensoverschrijdende constructie Transactie, handeling, overeenkomst, lening, afspraak, verbintenis of een combinatie daarvan Er moet een cross-border element zijn in de zin van meer dan één lidstaat of lidstaat en een derde staat en daarnaast aan een van de voorwaarden (woonplaats e. d. ) is voldaan Naar meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie iedere grensoverschrijdende constructie die ten minste een van de zogenoemde wezenskenmerken (hallmarks) bezit -> is de constructie agressieve belastingplanning? 3

Wezenskenmerken Wezenskenmerk geeft belastingontwijking aan ‘een eigenschap of kenmerk van een grensoverschrijdende constructie die geldt als een indicatie van een mogelijk risico op belastingontwijking’ Geen harde definitie van belastingontwijking, maar systeem van kenmerken en elementen Breed bereik: mogelijk agressieve belastingplanning Wezenskenmerken in bijlage IV van de richtlijn Evaluatie 2 jaar na 1 juli 2020 door Commissie Voor de hallmarks verwijst de ‘wet’ naar de richtlijn art. 2 d(c) WIB Geen ‘ruis’; één-op-één, aldus Nnav. V, zuivere implementatie Unierechtelijke autonome begrippen waarvan de interpretatie is voorbehouden aan het Hv. J EU 4 Kom ik op terug!

Wezenskenmerken Bijlage IV richtlijn Categorie A Algemene wezenskenmerken main benfit test Categorie B Specifieke wezenskenmerken main benefit test Specifieke wezenskenmerken in verband C. 1. b(i), c, d: main benefit test Categorie C met grensoverschrijdende transacties Categorie D Specifieke wezenskenmerken in verband met automatische uitwisseling van inlichtingen en uiteindelijk belang Categorie E Specifieke wezenskenmerken in verband met verrekenprijzen • • De generieke wezenskenmerken zien op de vorm en de verhouding tussen de intermediair en de belastingplichtige De specifieke wezenskenmerken zien op de inhoudelijke kenmerken van de constructie

Wezenskenmerken in het algemeen Sommige wezenskenmerken: main benefit test Wat is de main benefit (e. v. !) test? ‘Aan [de main benefit test] is voldaan indien kan worden aangetoond dat het belangrijkste voordeel dat of een van de belangrijkste voordelen die, gelet op alle relevante feiten en omstandigheden, redelijkerwijs te verwachten valt van een constructie het verkrijgen van een belastingvoordeel is. ’ Bewijslast? (‘kan worden aangetoond…’) Belangrijkste voordeel dat of een van de belangrijkste voordelen Belastingvoordeel ook belastinguitstel én buitenlandse belasting, zelfs van een derde land Relevant: EC aanbeveling 6 december 2012 agressieve fiscale planning voor ‘belastingvoordeel’ (Nnav. V) Summary Record 24 september 2018: economische realiteit 6 moet prevaleren boven een kunstmatige regeling

Main benefit test Geldt voor wezenskenmerken A, B en C, onderdeel 1, onder b, subonderdeel i, en onder c en d. De andere wezenskenmerken leiden tot automatische melding Echter, het voldoen aan wezenskenmerk als bedoeld in categorie C(1)(b)(i), C(1)(c) of C(1)(d) kan op zich geen reden zijn om te concluderen dat een constructie voldoet aan de main benefit test Aftrekbare betaling aan ontvanger met innovatiebox? Zie Mv. T: fiscale faciliteit ≠ belastingvoordeel Zoals grensoverschrijdende hypotheek Gaat er om of kunstmatige elementen zijn toegevoegd 7

Main benefit test Main benefit test: objectieve test die weging vereist Tussen waarde belastingvoordeel en andere voordelen EC 21 september 2017, nr. WK 9981/2017 INIT BEPS Actieplan 12: “Such a test compares the value of the expected tax advantage with any other benefits likely to be obtained from the transaction and has the advantage of requiring an objective assessment of the tax benefits. ” Met andere woorden, zijn er ook andere belangrijke motieven voor de grensoverschrijdende constructie? ‘The scheme would be unlikely to have been implemented if it were not for the expectation of obtaining a tax advantage. ’ (vergelijkbaarheidstest) Vergelijking met MLI PPT en ATAD GAAR? Kunstmatigheidselement volgens EC Aanbeveling (EU) 2016/136 van de Europese Commissie van 8 28 januari 2016

Main benefit test Amendement Gehele of gedeeltelijke kunstmatigheid van een constructie kan niet worden aangemerkt als een aanvullende eis bij de main benefit test Kamerstukken II 2019/20, 35 255, nr. 9 Ik twijfel, zie ook Deense BO-zaken ‘indien de constructie in kwestie economisch gezien volstrekt kunstmatig is’ (N. Luxembourg, C 0115/16, punt 109) Motie Onderzoek door EC of meldingsplicht kan worden omzeild door gebruik te maken van een intermediair die doelbewust alleen in kennis wordt gesteld van een deel van de constructie Kamerstukken II 2019/20, 35 302, nr. 46 9

Wezenskenmerken Bijlage IV richtlijn Categorie A Algemene wezenskenmerken main benfit test Categorie B Specifieke wezenskenmerken main benefit test Specifieke wezenskenmerken in verband C. 1. b(i), c, d: main benefit test Categorie C met grensoverschrijdende transacties Categorie D Specifieke wezenskenmerken in verband met automatische uitwisseling van inlichtingen en uiteindelijk belang Categorie E Specifieke wezenskenmerken in verband met verrekenprijzen • • De generieke wezenskenmerken zien op de vorm en de verhouding tussen de intermediair en de belastingplichtige De specifieke wezenskenmerken zien op de inhoudelijke kenmerken van de constructie

Wezenskenmerken - Categorie A main benefit test Een constructie met A. 1 De generieke wezenskenmerken zien op de vorm en de verhouding tussen de intermediair en de belastingplichtige • Geheimhouding - Hoe overeenkomst tot opdracht met geheimhoudingsverplichting? - Summary Record: ‘commercial secrets and business know-how’ A. 2 • Voorwaardelijke vergoeding - No cure no pay? A. 3 Pw. C • Gestandaardiseerde documenten en/of een gestandaardiseerde structuur en die beschikbaar is voor meer dan één relevante belastingplichtige zonder dat er voor implementatie wezenlijke aanpassingen nodig zijn - Eerst een wezenlijk advies op maat nodig? - Hypotheeklening? SR: woonbehoefte weegt zwaarder dan belastingvoordeel - Fiscale eenheid? 11

Wezenskenmerken - Categorie B Een constructie met B. 1 main benefit test • Gebruiken van verliezen - Verwerving van verlieslatende ondernemingen - OECD BEPS AP 12 - MBT: geen Marks & Spencer-verliezen De specifieke wezenskenmerken zien op de inhoudelijke kenmerken van de constructie Pw. C 12

Wezenskenmerken - Categorie B. 1 main benefit test Een constructie met B. 1 • Gebruiken van verliezen - Verwerving van verlieslatende ondernemingen Co Co -/- A profitable company which is tax resident in a jurisdiction that consolidates foreign PE income (incl. losses) buys another company which maintains a loss-making PE and makes use of accumulated losses of the PE to set off profits in future years (EC Pw. C Document 21 September 2017) 13

Wezenskenmerken - Categorie B main benefit test De specifieke wezenskenmerken zien op de inhoudelijke kenmerken van de constructie Een constructie met B. 2 • Omzetting van inkomsten in vermogen, schenkingen of andere inkomstencategorieën die lager worden belast of van belasting worden vrijgesteld • Summiere toelichting • Aandelenopties in plaats van salaris? EC Document 21 September 2017 • Portugal en Ierland • • B. 3 Pw. C Lucratiefbelangregeling van art. 3. 92 b jo. art. 3. 95 b lid 5 Wet IB 2001? Boxhoppen? Zie Nnav. V • “Round-tripping” van middelen bepaald met behulp van tussengeschoven entiteiten zonder primair handelsdoel - Back-to-back leningen? - Zie voorbeeld document EC 14

Wezenskenmerken - Categorie B. 3 main benefit test Een constructie met B. 3 • “Round-tripping” van middelen bepaald met behulp van tussengeschoven entiteiten zonder primair handelsdoel - Voorbeeld EC Document 21 September 2017 over FDI (Foreign Direct Investment) Staat A A Buitenlandse investering? Staat B B Staat A C Buitenlandse investering? of - Maar Mv. T: ook besmette transacties in de zin van art. 10 a(1) Wet VPB. Pw. C 15

Wezenskenmerken - Categorie C. 1 Aftrekbare grensoverschrijdende betalingen tussen twee of meer verbonden ondernemingen (>25%; art. 3(22) DAC 6 -richtlijn)) waarbij ten minste één van de volgende voorwaarden is vervuld a. de ontvanger is in geen van de fiscale rechtsgebieden fiscaal inwoner b. de ontvanger is fiscaal inwoner in een rechtsgebied, maar het rechtsgebied: main benefit test i. heft geen vpb of vpb tegen een nultarief of bijna-nultarief; of ii. is opgenomen in een lijst van rechtsgebieden van derde landen die door de lidstaten gezamenlijk of in het kader van de OESO als niet-coöperatief zijn beoordeeld c. volledige belastingvrijstelling in het rechtsgebied van de ontvanger main benefit test d. fiscaal gunstregime in het rechtsgebied van de ontvanger main benefit test Pw. C 16

Wezenskenmerken - Categorie C. 1. a C. 1 Aftrekbare grensoverschrijdende betalingen tussen twee of meer verbonden ondernemingen (>25%; art. 3(22) DAC 6 -richtlijn)) waarbij ten minste één van de volgende voorwaarden is vervuld a. de ontvanger is in geen van de fiscale rechtsgebieden fiscaal inwoner • • Pw. C • • • Wie is ontvanger? Juridische of economische benadering? Summary Record: bij fiscale transparantie partnership naar de fiscale behandeling van de partners kijken Zo ook Nnav. V, maar wel van geval tot gevak Hoe LL. C? Hoe om te gaan met een REIT? - Wat zegt Wereldhave Belgium, C-448/15, in dit verband? 17

Wezenskenmerken - Categorie C. 1. b C. 1 Aftrekbare grensoverschrijdende betalingen tussen twee of meer verbonden ondernemingen (>25%; art. 3(22) DAC 6 -richtlijn)) waarbij ten minste één van de volgende voorwaarden is vervuld b. de ontvanger is fiscaal inwoner in een rechtsgebied, maar het rechtsgebied main benefit test i. heft geen vpb of vpb tegen een nultarief of bijna-nultarief; of - Summary Record: <1% ii. is opgenomen in een lijst van rechtsgebieden van derde landen die door de lidstaten gezamenlijk of in het kader van de OESO als niet-coöperatief zijn beoordeeld; Pw. C 18

Wezenskenmerken - Categorie C. 1. c C. 1 Aftrekbare grensoverschrijdende betalingen tussen twee of meer verbonden ondernemingen (>25%; art. 3(22) DAC 6 -richtlijn)) waarbij ten minste één van de volgende voorwaarden is vervuld c. volledige belastingvrijstelling in het rechtsgebied van de ontvanger main benefit test - subjectvrijstelling of objectvrijstelling? - betalingen aan een gelieerd pensioenfonds? Pw. C 19

Wezenskenmerken - Categorie C. 1. d C. 1 Aftrekbare grensoverschrijdende betalingen tussen twee of meer verbonden ondernemingen (>25%; art. 3(22) DAC 6 -richtlijn)) waarbij ten minste één van de volgende voorwaarden is vervuld a. fiscaal gunstregime in het rechtsgebied van de ontvanger main benefit test • • Wat is fiscaal gunstregime? Breder dan ‘harmful tax regime’ Betalingen aan IP eigenaar? • Nederland meent dat innovatiebox en tonnageregime eronder vallen • Pw. C Maar main benefit test moet nog wel worden aangelegd 20

Wezenskenmerken - Categorie C. 1. d Aftrekbare grensoverschrijdende betalingen tussen twee of meer verbonden ondernemingen (>25%; art. 3(22) DAC 6 -richtlijn)) - voorbeeld EC Document 21 September 2017 A A Royalty’s Geen verdrag Verdrag Sublicensing 0% WHT EU New. Co 15%WHT IP houder licensing Royalty’s 0% WHT IP houder licensing Pw. C 21

Wezenskenmerken - Categorie C. 2, 3 en 4 Niet-gelieerde aftrekbare grensoverschrijdende betalingen C. 2 • Aftrekken voor dezelfde afschrijving in meer dan één rechtsgebied - Het gaat om effectieve dubbele aftrek volgens Nnav. V - Operational v. financial lease C. 3 • C. 4 • Voorkoming van dubbele belasting voor hetzelfde inkomens- of vermogensbestanddeel in meer dan • Zie volgende slide Overdrachten van activa waarbij er een wezenlijk verschil bestaat tussen het bedrag dat in de betrokken rechtsgebieden wordt aangemerkt als de voor die activa te betalen vergoeding - Valt ‘dealing’ tussen hoofdhuis en vi eronder? Volgens Mv. T wel. - Informeel kapitaal? Het gaat om ‘te betalen vergoeding’… - Voorbeeld EC ziet hier niet op - Maar Nnav. V schenkt klare wijn! Ja! Dit is een ‘betaling’ en ook ‘overdracht’ Pw. C 22

Wezenskenmerken - Categorie C. 3 • Voorkoming van dubbele belasting voor hetzelfde inkomens- of vermogensbestanddeel in meer dan één rechtsgebied Voorbeeld EC Document 21 September 2017 Limit relief Pw. C 23

Een verdieping van C. 4 (en E. 3) ‘Een constructie met overdrachten van activa waarbij er een wezenlijk verschil bestaat tussen het bedrag dat in de betrokken rechtsgebieden wordt aangemerkt als de voor die activa te betalen vergoeding. ’ Probleemstelling: wat zijn ‘overdrachten’? DAC 6 (dan wel DAC 1) bevat geen definitie Ergo: autonoom Unierechtelijk begrip Uitlegging is voorbehouden aan het Hof van Justitie EU 24

Een verdieping van C. 4 Engelstalige versie DAC 6: ‘transfers’ Valt ‘dealing’ eronder? Vgl. art. 7 lid 2 OESO-modelverdrag (‘dealings with other parts of the enterprise’) Beperkt opvatten als juridische levering of moet het begrip overdracht ook ruimer worden? Vgl ook wezenskenmerk E. 3 ‘Een constructie met een grensoverschrijdende overdracht binnen de groep van functies, en/of risico's en/of activa, indien de geraamde jaarlijkse winst vóór interest en belastingen (ebit) van de overdrager of overdragers, tijdens de periode van drie jaar na de overdracht, minder dan 50 % bedraagt van de geraamde jaarlijkse ebit van die overdrager of overdragers indien de overdracht niet had plaatsgevonden. ’ 25 ‘overdracht’ in enkelvoud én ‘overdrager(s)’

Een verdieping van C. 4 Ook hier kun je je afvragen of een ‘dealing’ een ‘overdracht’ is en of een hoofdhuis (of vi) een ‘overdrager’ is Wat dat laatste betreft: vi is volgens mij in elk geval een persoon in de zin van 3(11) DAC 1 Maar kan een hoofdhuis ook in juridische zin leveren aan een vi? Kortom, valt ‘dealing’ onder ‘overdracht(en)’? M. i. houdt Hv. J EU sterk de hand aan de tekst M. i. kijkt Hv. J EU ook naar andere Unierechtelijke voorschriften Zie bijvoorbeeld Fiscale Eenheid X, C-595/13, en Abbey National II, C-169/04 26 ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ dynamisch uitgelegd, i. e. ook kijken naar icbe- en abi-richtlijn

Een verdieping van C. 4 Waar zou Hv. J EU hier inspiratie kunnen opdoen? Art. 5 ATAD- regeling voor exitheffingen ATAD 1 bevat wel definitie van de overbrenging (art. 1 onderdeel 6 ATAD 1) het door een belastingplichtige overbrengen van activa van zijn hoofdkantoor naar zijn vaste inrichting ‘een handeling waarbij een lidstaat het recht om de overgebrachte activa in de heffing te betrekken, verliest terwijl de juridische of economische eigendom van de activa bij dezelfde belastingplichtige blijft’ Dus ‘dealing valt hier onder ‘overbrenging’ Echter DAC 6 zegt ‘overdrachten van activa’ en ATAD 1 ‘overbrenging van activa’? Semantiek? 27 Ja, want Engelse versies gebruiken ‘transfer’

Conclusies Ik sluit niet uit dat onder ‘overdracht’ ook een ‘dealing’ moet worden begrepen Past binnen de tekst van de richtlijn en sluit ook aan bij haar doelstelling Nederland sluit voor de definitie van de hallmarks aan bij de tekst van de richtlijn Dat staat ook in de Mv. T (en Nnav. V) één-op-één implementatie Hv. J EU zal de uitlegging moeten bewaken De meldingsplicht zal in 2020 nieuwe puzzels brengen Ik ben heel benieuwd naar de (dynamische) leidraad 28