IL DISEGNO DI LEGGE DELEGA PER LA RIFORMA

IL DISEGNO DI LEGGE DELEGA PER LA RIFORMA DELLE DISCIPLINE DELLA CRISI DI IMPRESA E DELL’INSOLVENZA I lavori della Commissione Rordorf

2 Perché l’esigenza di una riforma organica della materia dell’insolvenza e delle procedure concorsuali? Ragioni endogene: u la legge fallimentare italiana è contenuta nel r. d. 19 marzo 1942 n. 267, ovvero in un testo normativo nato in un contesto temporale e politico lontano numerosi lustri da quello attuale; u vero è che non sono mancati dal lontano 1942 interventi di riforma della legge fallimentare, come Ø il d. l. 35/05, convertito con legge 80/05 (contenente anche la delega al governo ad emanare uno o più decreti legislativi recanti “la riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali”), con il quale è stato introdotto nella legge fallimentare l’art. 182 bis (accordi di ristrutturazione dei debiti); Ø Il d. lgs. 5/06, con il quale, in attuazione della delega, sono state modificate in modo significativo alcune parti della legge fallimentare, salvandone comunque l’impianto originario; Ø Il d. l. 83/12, con il quale è stato introdotto il c. d. concordato “in bianco”; Ø la miniriforma attuata con d. l. 85/15, convertito con legge 132/15.

3 Segue… Innesti normativi, questi, che spesso – proprio in quanto figli di interventi emergenziali (massiccio l’uso della decretazione d’urgenza) – hanno generato rilevanti difficoltà applicative, accentuando il desiderio degli operatori di un intervento organico di riforma della materia fallimentare Ø Si veda il caso del c. d. “concordato in bianco” (art. 161, sesto comma, l. f. ), introdotto con d. l. 83/12 e, stante il suo uso spesso distorto registrato dalla prassi, modificato già con d. l. 69/13.

4 Segue…. Ragioni esogene: u esigenza di allineare la normativa nazionale alle sollecitazioni provenienti dall’Unione Europea ed, in particolare, a: ØRaccomandazione n. 2014/135/UE (richiamata nel decreto istitutivo della commissione Rordorf): Art. 1: “la presente raccomandazione ha il duplice obiettivo di incoraggiare gli Stati membri a istituire un quadro giuridico che consenta la ristrutturazione efficace delle imprese sane in difficoltà finanziaria e di dare una seconda opportunità agli imprenditori onesti, promuovendo l’imprenditoria, gli investimenti e l’occupazione e contribuendo a ridurre gli ostacoli al buon funzionamento del mercato interno”.

5 Segue… Regolamento transfrontaliera; Ø UE 15414/15 sull’insolvenza Ø Principi della Model law, elaborati in tema di insolvenza dalla Commissione delle Nazioni Unite per il diritto del commercio internazionale (Uncitral).

6 Le linee guida adottate dalla legge delega: u definire in modo non equivoco i concetti fondamentali della materia fallimentare, in particolare la nozione di “stato di crisi”, intesa come probabilità di futura insolvenza; u abbandono, da un punto di vista terminologico, della parola “fallimento”, in linea con la scelta operata da altri ordinamenti di civil law (Francia, Germania, Spagna), al fine di superare la connotazione negativa che il termine “fallimento” porta storicamente con sé; u semplificazione delle regole processuali applicabili alle procedure concorsuali, anche in un’ottica di maggiore uniformità degli orientamenti giurisprudenziale, in funzione di salvaguardia della certezza del diritto; u introduzione di un unico modello processuale per l’accertamento dello stato di crisi o di insolvenza ispirato a quello previsto all’art. 15 l. f. ; u garantire la specializzazione dei giudici addetti alla materia concorsuale, con attribuzione della stessa alle sezioni specializzate in materia di impresa;

7 Segue… u riduzione di tempi e costi delle procedure concorsuali, anche attraverso la responsabilizzazione degli organi di gestione e riduzione delle ipotesi di prededuzione, anche riguardo all’entità dei compensi spettanti ai professionisti, al fine di evitare che venga assorbito in misura rilevante l’attivo delle procedure; u Istituzione presso il Ministero della giustizia di un albo dei soggetti destinati a svolgere, su incarico del tribunale, funzioni di gestione o di controllo nell’ambito delle procedure concorsuali, con indicazione dei requisiti di professionalità, indipendenza ed esperienze; u adozione di strumenti che consentano una emersione precoce della situazione di crisi dell’imprenditore (c. d. twilight zone), in funzione proprio della prevenzione della successiva insolvenza.

8 La procedura di allerta e di composizione assistita della crisi perché prevedere questi strumenti? u uno degli obbiettivi della Commissione Rordorf – già contenuto nella Raccomandazione n. 2014/135/UE – è “consentire alle imprese sane in difficoltà finanziaria di ristrutturarsi in una fase precoce, per evitare l’insolvenza e proseguire l’attività”; u sistemi che consentono all’imprenditore in crisi di accedere a procedure volte al superamento della stessa sono già previsti in altri ordinamenti (Stati Uniti, Francia, etc. );

9 Segue… u presa d’atto che troppo spesso l’accesso ad una procedura di risanamento risulta tardivo, ovvero in una fase in cui la gravità della crisi rende estremamente difficile il suo superamento. Concorrono a tale frequente scenario vari fattori, tra cui: sottodimensionamento Ø capitalismo familiare Ø personalismo autoreferenziale dell’imprenditore Ø debolezza degli assetti di corporate governance Ø carenza di sistemi operativi, di monitoraggio e pianificazione Ø diffuso sfavore, anche per ragioni sociali, per le procedure concorsuali Ø

10 La fase preventiva di “allerta”: u strumento di sostegno, con funzione di emersione ed analisi delle cause dell’impresa; del malessere economico e finanziario u strumento di gestione della crisi, in funzione del suo superamento, a carattere confidenziale e stragiudiziale, grazie all’intervento di un soggetto terzo qualificato, individuato negli Organismi di composizione della crisi, già previsti in tema di sovraindebitamento, “con gli opportuni adattamenti” (così lo schema di legge delega).

11 Segue… il Tribunale rimane sullo sfondo: il suo intervento, infatti, viene circoscritto ad ipotesi determinate, come: u Ø il caso in cui il debitore chieda delle misure protettive funzionali a consentire il buon esito delle trattative in corso; Si prevede in questo caso la sospensione dell’operatività della causa di scioglimento di cui all’art. 2484, n. 4, c. c. (riduzione del capitale sociale al di sotto del minimo legale), così come l’operatività delle disposizioni relative alle riduzioni di capitale perdite. Ø quando l’imprenditore assume un atteggiamento ostruzionistico riguardo la procedura: il presidente della sezione specializzata in materia di impresa, su segnalazione dell’Organismo di composizione, convoca l’imprenditore, potendo nominare un professionista munito dei requisiti di cui all’art. 67, secondo comma, lettera d) L. F. , con l’incarico di verificare la situazione economica, patrimoniale e finanziaria dell’impresa. Se dalla relazione risulta che l’impresa è in stato di crisi, il presidente della sezione assegna all’imprenditore un termine per porre in essere le misure dirette a risolverla, decorso il quale dispone la pubblicazione della relazione nel registro delle imprese (novità introdotta dal Consiglio dei Ministri, non prevista nella versione esitata dalla Commissione Rordorf, che invece aveva previsto una procedura senza l’intervento del Tribunale)

12 Strumenti di “moral suasion” per il successo della procedura di allerta: u previsione di misure premiali per l’imprenditore che accede alla procedura (allo stato non determinate) e misure sanzionatorie nel caso in cui la ostacoli o non vi ricorra (introduzione di una nuova fattispecie di bancarotta semplice); u responsabilizzazione degli organi di controllo societari, del revisore legale e delle società di revisione, cui incombe l’obbligo di avvisare immediatamente l’organo amministrativo della società dell’esistenza di fondati indizi della crisi e, in caso di omessa o inadeguata risposta, di informare direttamente il competente organismo di composizione della crisi (estensione al tipo s. r. l. , anche se privo dell’organo di controllo, del procedimento ex art. 2409 c. c. );

13 Segue… Nuovi obblighi in capo ad imprenditore ed organi sociali: Ø istituzione di assetti organizzativi adeguati per la rilevazione tempestiva della crisi; Ø obbligo di attivazione tempestiva per l’adozione di uno degli strumenti previsti per il superamento della crisi ed il recupero della continuità aziendale; Ø estensione del controllo giudiziale (art. 2409 c. c. ) alle s. r. l. (presa d’atto della poca incisività degli strumenti di controllo già previsti nel tipo s. r. l. : il 2409 c. c. potrà essere attivato anche dal singolo socio di s. r. l. quale che sia l’entità della sua quota o sarà necessario un elemento ulteriore? )

14 Segue… u i creditori qualificati, come l’agenzia delle entrate, gli agenti della riscossione delle imposte e gli enti previdenziali, hanno l’obbligo, a pena di inefficacia dei privilegi accordati ai crediti di cui sono titolari, di segnalare immediatamente agli organi di controllo della società o, in mancanza all’organismo di composizione della crisi, il perdurare di inadempimenti di importo rilevante, coordinando detti obblighi con quelli di informazione e vigilanza spettanti alla Consob; u procedura di “allerta” di durata comunque non superiore a sei mesi. Note: si valuterà l’impatto applicativo di tale procedura, ove si consideri che, nonostante il carattere confidenziale della stessa, è verosimile che, proprio in dipendenza dell’ “allerta”, parte del ceto creditorio dell’impresa (tra cui quello bancario) muti atteggiamento nei confronti del debitore.

15 Accordi di ristrutturazione dei debiti La legge delega, preso atto dello scarso appeal della procedura di cui all’art. 182 bis, dovuto alla difficoltà per il debitore di raggiungere l’accordo con almeno il 60% dei crediti e di garantire il pagamento dei creditori rimasti estranei allo stesso, prevede, per il suo rilancio: u la riduzione o soppressione della soglia del 60% dei crediti, purché sia attestata l’idoneità dell’accordo alla soddisfazione integrale e tempestiva dei creditori che non partecipano all’accordo; uestensione degli effetti dell’accordo ai soci illimitatamente responsabili, così come previsto per il concordato preventivo. u l’estensione della procedura di cui all’art. 182 septies l. f. all’ipotesi di accordo concluso con creditori, diversi da banche ed intermediari finanziari, rappresentanti almeno il 75% dei crediti di una o più categorie giuridicamente ed economicamente omogenee.

16 Segue… Il d. d. l. amplia le ipotesi di “cram down” (far ingoiare il rospo ai creditori) negli accordi di ristrutturazione dei debiti, nel solco dell’art. 182 septies l. f. Art. 182 septies l. f. (introdotto con il d. l. 83/15) prevede che se l’esposizione debitoria dell’imprenditore nei confronti di banche e intermediari finanziari è superiore alla metà dell’indebitamento complessivo, è possibile “imporre” (cram down) l’accordo alle banche minoritarie, se: Ø l’accordo è stato accettato per almeno il 75% del valore dei crediti; Ø le banche non aderenti sono soddisfatte in base all’accordo almeno nella stessa misura in cui sarebbero soddisfatte nelle “alternative concretamente praticabili”.

17 Il concordato preventivo La procedura viene tendenzialmente circoscritta all’ipotesi del concordato in continuità, previsto all’art. 186 bis l. f. , valorizzando così l’attitudine del concordato preventivo a consentire il superamento della situazione di crisi o di insolvenza (reversibile) attraverso la prosecuzione dell’attività aziendale sulla base di un piano che sia in condizione di soddisfare, almeno in parte, i creditori. La legge delega introduce una bipartizione di fondo tra concordato preventivo (in continuità) e liquidazione giudiziale (ex fallimento) Sopravvive il concordato liquidatorio, ammesso solo nel caso di apporto di ulteriori risorse, tali da rendere tale evenienza più vantaggiosa per i creditori rispetto alla liquidazione giudiziale (ex fallimento).

18 Segue… Novità più significative: u legittimazione del terzo a proporre domanda di concordato, quando l’imprenditore versi in stato di insolvenza (strumento volto ad incentivare l’emersione della crisi, prima che diventi insolvenza, aprendo le porte alle proposte concordatarie di terzi); u attribuzione al tribunale del potere di valutare la fattibilità del piano, con poteri di verifica in ordine alla realizzabilità economica dello stesso; u obbligatoria suddivisione dei creditori in classi; u tetto ai compensi spettanti ai professionisti incaricati dal debitore, da commisurarsi procedura. proporzionalmente all’attivo dell’impresa soggetta alla

19 Segue… u previsione della legittimazione del commissario giudiziale a richiedere, su istanza di un creditore, la risoluzione del concordato per inadempimento (oggi legittimati solo i creditori); u previsione della disciplina del trattamento del credito da imposta sul valore aggiunto nel concordato preventivo privo di transazione fiscale, tenendo conto delle pronunce della Corte di Giustizia UE Si vedano le conclusioni dell’Avvocato Generale del 14 gennaio 2016 nel senso di ammettere la falcidia del credito IVA, quando: • il debitore ricorrente non abbia deliberatamente occultato parte dell’attivo o omesso di denunciare uno o più crediti; • un esperto indipendente attesti che l’Amministrazione tributaria non avrebbe miglior soddisfazione in caso di fallimento.

20 Segue… Rilevanti innovazioni con riferimento alla procedura di concordato preventivo che interessi una società: u introduzione di apposita disciplina che espliciti presupposti, legittimazione ed effetti dell’azione sociale di responsabilità e dell’azione dei creditori sociali, in conformità con i principi dettati dal codice civile; u obbligo per gli organi sociali di dare tempestiva attuazione alla proposta omologata, stabilendo che in caso di comportamenti dilatori o ostruzionistici l’attuazione del piano possa essere affidata ad un amministratore provvisorio nominato dal tribunale, dotato dei poteri spettanti all’assemblea ovvero del potere di sostituirsi ai soci nell’esercizio del voto in assemblea;

21 Segue… u coordinamento delle operazioni straordinarie – trasformazione, fusione e scissione – con la procedura di concordato, allorché le stesse trovino cittadinanza all’interno del piano da proporre all’approvazione dei creditori, prevedendo che: Ø l’opposizione dei creditori all’operazione possa essere proposta solo in sede di controllo giudiziale sulla legittimità della domanda concordataria; Ø Gli effetti delle operazioni siano irreversibili, anche in caso di risoluzione o annullamento del concordato, salvo il diritto al risarcimento dei soci o terzi danneggiati, a norma degli artt. 2500 bis e 2504 quater c. c. ; Ø sia escluso il diritto di recesso del socio in dipendenza di operazioni incidenti sull’organizzazione o sulla struttura finanziaria della società (recesso che potrebbe infatti dare luogo ad oneri di rimborso per la società non prevedibili al momento della formulazione della proposta di concordato).

22 La liquidazione giudiziale prende il posto della procedura di fallimento Principali novità in sintesi: u potenziamento dei poteri del curatore; u limitazione delle ipotesi di prededuzione; uottimizzazione del processo di accertamento del passivo; umaggiore trasparenza ed efficienza della fase di liquidazione dell’attivo.

23 Segue… Importanti innovazioni riguardano il fallimento delle società di capitali: u la liquidazione giudiziale è causa di scioglimento della società (la riforma del 2003 aveva espunto il fallimento quale autonoma causa di scioglimento, e tale intervento era stato interpretato proprio nell’ottica di ritenere le procedure concorsuali tendenti, quanto più possibile, alla potenziale riattivazione dell’esercizio economico) u. Al termine della liquidazione il curatore convoca l’assemblea affinché deliberi: Ø la revoca della ricapitalizzandola; liquidazione della Ø ovvero la definitiva cessazione dell’attività. società, eventualmente

24 Segue… Cosa cambia sul sistema delle azioni di responsabilità: u previsione dell’azione dei creditori sociali nel tipo s. r. l. (recependo l’orientamento maggioritario della giurisprudenza); u legittimazione del curatore ad esperire: Ø l’azione di cui all’art. 2476, settimo comma, c. c. ; Ø Le azioni di cui all’art. 2497 c. c. ; Ø nelle società di persone, l’azione sociale di responsabilità nei confronti del socio amministratore cui non sia stata personalmente estesa la procedura di liquidazione giudiziale.

25 Segue… u Il legislatore è chiamato ad individuare i criteri per la quantificazione del danno risarcibile nell’azione di responsabilità proposta contro gli organi sociali, fondata sulla violazione delle disposizioni di cui all’art. 2486 c. c. Il d. d. l. prevede integrazioni alla procedura di esdebitazione, attraverso: u l’ammissione anche delle società al beneficio dell’esdebitazione, previo riscontro dei presupposti di meritevolezza in capo agli amministratori, e nel caso di società di persone, in capo ai soci; u la possibilità per il debitore di presentare domanda di esdebitazione subito dopo la chiusura della procedura e, in ogni caso, dopo tre anni dalla sua apertura, al di fuori dei casi di frode o malafede e purché abbia collaborato con gli organi della procedura; u particolari forme di esdebitazione di diritto riservate alle insolvenze minori, salva la possibilità per i creditori di proporre opposizione dinanzi al tribunale.

26 La crisi e l’insolvenza dei gruppi di imprese Viene finalmente colmata una lacuna “storica” della legge fallimentare, ovvero l’assoluto silenzio serbato sul fenomeno dei “gruppi” di imprese. Quali sono i punti focali della nuova disciplina? u dal punto di vista definitorio, il d. d. l. adotta la nozione di direzione e coordinamento di cui agli artt. 2497 e ss. e 2545 septies c. c. , e la presunzione semplice di direzione e coordinamenti nelle ipotesi sub art. 2359 c. c. ; u la facoltà per le imprese, in crisi o insolventi, facenti parte di un gruppo, di presentare con un unico ricorso domanda di accesso ad una procedura concorsuale, ferma restando l’autonomia delle rispettive masse attive e passive; u obblighi reciproci di informazione e collaborazione tra gli organi di gestione delle diverse procedure, nel caso in cui le imprese del gruppo siano soggette a diverse procedure; utrova applicazione la postergazione dei crediti prevista all’art. 2497 quinquies che richiama l’art. 2467 c. c.

27 La procedura di sovraindebitamento (legge 3/12) Il d. d. l. revisiona la procedura di sovraindebitamento, al fine di armonizzarla all’impianto della riforma, con l’obiettivo di incentivarne l’applicazione (si prende atto dello scarso successo dell’istituto) Tra le misure si segnala: u opera di semplificazione del testo normativo, affinché la procedura risulti più snella e più comprensibile agli operatori; u rendere la procedura il più economica possibile, al fine di consentire il suo uso anche a chi ha un patrimonio molto modesto; specificazione delle categorie di debitori assoggettabili alla procedura, anche in base ad un criterio di prevalenza delle obbligazioni assunte a vario titolo; u

28 Segue… ula previsione di una procedura unitaria riguardante più membri della stessa famiglia; u l’introduzione di misure protettive simili a quelle previste per il concordato preventivo, revocabili su istanza dei creditori o d’ufficio in caso di atti in frode ai creditori; u previsione che il debitore meritevole, ma privo di alcuna utilità economica, possa accedere all’esdebitazione solo per una volta, salvo l’obbligo del pagamento del debite entro tre anni, laddove sopravvengano utilità; u la previsione di misure sanzionatorie (di tipo processuale con riguardo ai poteri di impugnativa e opposizione) a carico del creditore che abbia colpevolmente contribuito all’aggravamento della situazione di indebitamento.

29 L’amministrazione straordinaria: cenni. Il d. d. l. individua nella procedura una logica non dissimile da quella che supporta le rinnovate altre procedure concorsuali: ovvero, l’esigenza di salvaguardare la continuità aziendale e il profilo occupazionale. L’amministrazione straordinaria, dunque, nel disegno di riforma di cui al progetto, perde la sua connotazione di “specialità”, per assumere a pieno titolo la stessa funzione attribuita alle procedure concorsuali in genere.

30 Liquidazione coatta amministrativa: cenni. Il d. d. l. riduce l’ambito applicativo della l. c. a. alle sole ipotesi in cui si accertino gravi irregolarità intervenute nella gestione nel settore bancario, assicurativo e dell’intermediazione finanziaria Lo stato di crisi e l’insolvenza delle imprese oggi soggette a l. c. a. vengono attratte dalla disciplina comune. Le autorità amministrative di vigilanza assumono le competenze in tema di segnalazione dell’allerta e le funzioni attribuite agli organismi di composizione della crisi e la legittimazione alla domanda di apertura della procedura di liquidazione giudiziale.