LE LAB Law Economics LAB Abuso di dipendenza
L&E LAB Law & Economics LAB Abuso di dipendenza economica e contratti asimmetrici tra imprenditori Roberto Pardolesi
The new emperor’s clause: l’abuso di dipendenza economica (ADE) L&E LAB Introdotto nel 1998, modificato nel 2001, il divieto comporta ibridazione fra più paradigmi: 1. diritto della concorrenza; 2. concorrenza sleale; 3. diritto dei contratti; 4. disciplina dei contratti dei consumatori. Una disciplina in cerca d’identità, un anelito per molti versi irrisolto, come dimostra la povertà di ricadute applicative. [137 provvedimenti] Nullità plausibilmente relativa. Ma non basta. . . www. law-economics. net 2
Capriccio italiano L&E LAB Tesi concorrenziale minoritaria per l’ostilità storica (ma contingente) dell’AGCM (di Giovanni Palmerio). Refluenza del divieto ADE nella l. 192/98 e ricadute interpretative. Correzione parziale ad opera della l. 57/01, con l’art. 3 bis (AGCM facoltizzata ad attivarsi ove ravvisi “rilevanza per la tutela della concorrenza”). Ma anche completamento del 3° comma: nullità integrata da tutela inibitoria e risarcitoria. Cass. 25 novembre 2011, n. 24906. In obiter. www. law-economics. net 3
L&E Il presupposto: la dipendenza economica LAB Disparità di potere contrattuale (statica, i. e. a livello di astratta potenzialità? ), tale per cui: (α) un’impresa è in grado di determinare, in seno ad un rapporto commerciale (nei confronti di un’impresa cliente o fornitrice), un eccessivo squilibrio di diritti e obblighi, da valutare tenendo conto anche della (β) possibilità di reperire alternative soddisfacenti (concezione dinamica/diacronica). α può sussistere senza β, che invece normalmente postula α (e tende ad assorbire ogni attenzione). A meno che. . . www. law-economics. net 4
Due chiose L&E LAB Se interpretata alla lettera, β neutralizza la praticabilità della disciplina. Esiste sempre (dilatando il framework temporale di riferimento) la possibilità di trovare alternative soddisfacenti. Basta la qualificazione di “reale” a scongiurare questa involuzione ermeneutica? Cass. 24906/11: l’abuso si traduce in eccessivo squilibrio. Ma, così, paralogismo da circolarità! Salta la struttura bifasica, modellata sull’abuso di posizione dominante. www. law-economics. net 5
Abuso come proiezione dinamica L&E LAB Può consistere, tra l’altro: nel rifiuto di contrattare (comportamentale); nell’imposizione di condizioni ingiustificatamente discriminatorie (sostanziale/economico); gravose o interruzione arbitraria delle relazioni (comportamentale); in abusi atipici (alterazione del mercato, riduzione di commesse, etc. : comportamentale). www. law-economics. net 6
Analisi economica della dipendenza L&E LAB Non semplice sproporzione, ma vulnerabilità (in chiave dinamica, da necessaria incompletezza del contratto, specie nella proiezione diacronica) da: asset specificity; switching costs; insostituibilità relativa del contratto; stato di necessità. www. law-economics. net 7
I modelli: un Tour de France L&E LAB Art. 8, n. 2, Ordonnance n. 1243/86: sfruttamento abusivo dello stato di dipendenza dell’impresa cliente o fornitrice che non disponga di soluzioni equivalenti. L’abuso può consistere nel rifiuto di vendere, in vendite gemellate o nell’interruzione del rapporto commerciale perché il partner rifiuta di sottomettersi a condizioni commerciali ingiustificate. Attrazione fatale? www. law-economics. net 8
Evoluzione esagonale della specie L&E LAB Loi n. 2001 -420, modifica dell’art. L. 420 -2 code de commerce: presupposto di applicazione ridimensionato (idoneità a incidere sul funzionamento o sulla struttura della concorrenza); scomparso il riferimento alle alternative equivalenti. Abuso, rinvio alle pratiche discriminatorie di cui all’art. 442. 6, comma 1, n. 2: “sottomettere o tentare di sottomettere” (modifica del 2005). “Gauchisation” del codice? Ulteriore correzione introdotta dall’Ordonnance n. 2019 -359, che conduce all’art. 442. 1, 2°, più risoluto nel perimetrare il suo ambito di applicazione con riguardo ai rapporti inter-imprenditivi, ma incline a inglobare tutti i casi di squilibrio contrattuale, compreso quello economico. www. law-economics. net 9
Un nuovo fronte L&E LAB Riforma del diritto delle obbligazioni (2016), nel segno della loyauté (buona fede nei confronti del contraente debole) e della proportionalité, destinata ad arginare lo squilibrio eccessivo. Con qualche successivo rigurgito nella “riforma della riforma” attuata con la loi n. 2018 -287, per il cui tramite il Parlamento ha provveduto alla “ratifica” dell’originaria ordinanza. www. law-economics. net 10
La riforma transalpina L&E LAB Nel quadro della ridefinizione del concetto di contratto di adesione (art. 1110, 2°, code civil: insieme di clausole non negoziabili, determinate preventivamente da una delle parti), l’art. 1171 torna a figurare come principio di protezione di una parte (piuttosto che porsi come parametro allargato di giustizia contrattuale). Da rapportare all’art. 212 -1 code de la consommation e, ora, all’art. 4421, 2°, code de commerce. Le tre norme sono incentrate sul concetto di squilibrio significativo. Cumulabilità virtuale? www. law-economics. net 11
Un tema obbligato L&E LAB Allo stato, la reazione allo sbilanciamento consistente di diritti e obblighi rappresenta, nel quadro dell’ordinamento francese, un tema obbligato. Da riconnettere all’art. 1143 code civil, che allarga il tema della violenza vizio, estendendolo all’abuso che una parte faccia dello stato di dipendenza in cui si trova, “à son égard”, la controparte contrattuale per procurarsi un vantaggio manifestamente eccessivo. Morale spicciola (e provvisoria): la deriva che emerge dagli sviluppi esagonali non guarda (tanto) alla neutralizzazione di clausole derivanti, nella più parte dei casi, da una tecnica negoziale che mortifica l’accordo, ma coltiva un più ambizioso progetto di correzione del contratto ingiusto. La bontà delle intenzioni non può essere messa in discussione. La congruità dello stravolgimento che ne consegue, rispetto alla tradizione liberale che identificava il contratto con la volontà condivisa delle parti, è invece assai controvertibile. www. law-economics. net 12
Appena un po’ più in là: le plat pays L&E LAB Deliberata nel marzo del 2019 (entrerà in vigore il 1° dicembre 2020) la nuova disciplina belga, di ordine pubblico, delle clausole abusive nei contratti tra imprenditori (esclusi servizi finanziari e appalti pubblici). L’art. VI 91. 3 del codice di diritto economico corregge lo squilibrio giuridico. Dal 22 agosto 2020 è entrato in vigore il divieto di abuso di dipendenza economica. Disciplina assai sfumata. . . www. law-economics. net 13
Article I. 6, 12 bis du CDE L&E LAB La dipendenza economica è definita come: «position de sujétion d’une entreprise à l’égard d’une ou plusieurs autres entreprises caractérisée par l’absence d’alternative raisonnablement équivalente et disponible dans un délai, à des conditions et à des coûts raisonnables, permettant à celle-ci ou à chacune de celles-ci d’imposer des prestations ou des conditions qui ne pourraient pas être obtenues dans des circonstances normales de marché» . www. law-economics. net 14
E poi, naturalmente, in Germania. . . L&E LAB § (26, ora) 20 GWB, Abs. 2 -4. PMI acquirenti o fornitrici impossibilitate (Unzumutbarkeit) a rivolgersi ad altre imprese. Estrazione di vantaggi ingiustificati. Überlegene Marktmacht. Lo Inhaltkontrolle di cui al § 307, Abs. 1, BGB si applica anche ai contratti tra imprese, che però sfuggono alle presunzioni di “unangemessene Benachteiligung”, di cui al 2° comma della medesima disposizione, e, soprattutto, ai divieti con o senza possibilità di valutazione di cui ai §§ 308 e 309. Disciplina a due velocità. . . www. law-economics. net 15
Ricadute problematiche L&E LAB Contesto: esistenza di un rapporto contrattuale oppure di un contatto sociale. L’enfasi sulla condotta porterebbe all’obbligo risarcitorio (come nell’abuso di posizione egemone), ma qui la nullità [parziale, speciale, di protezione] è sancita dalla legge. ADE come abuso di un diritto a contenuto libero e, quindi, rapporto di specie a genere con l’abuso del diritto. Abuso a valle del contratto, (relegato? ) a livello di rapporto. Contrarietà a buona fede. www. law-economics. net 16
Il patchwork legislativo: nel segno dell’abuso del diritto? L&E LAB L. 11 novembre 2011, n. 180 (Statuto delle imprese), art. 10, comma 2, PMI e reiterati ritardi nei pagamenti, ADE a prescindere da accertamento. D. l. 24 gennaio 2012, n. 1 (conv. l. 27/12), art. 17, comma 3, gestori impianti distribuzione carburanti, ADE in re ipsa. Art. 62, filiera dei contratti agro-alimentari (ma senza rinvio formale). L. 22 maggio 2017, n. 81, clausole e condotte abusive in danno dei lavoratori autonomi non imprenditori. www. law-economics. net 17
A) MPI e ritardo nei pagamenti L&E LAB ADE viene configurato, pur in difetto di prova della dipendenza, in presenza di violazioni ripetute delle disposizioni sui termini di pagamento. Intenzione legislativa ovvia: rafforzare una disciplina che non ha sortito i risultati attesi. La modalità prescelta – postulare l’abuso senza che sia necessario dimostrare la dipendenza economica – è discutibile. Il paradosso finale: può mai esserci abuso se non c’è dipendenza? www. law-economics. net 18
L&E B) Contratti dei gestori di stazione di servizio LAB Art. 17 d. l. 1/12, liberalizzazione della distribuzione dei carburanti: “I comportamenti posti in essere dai titolari degli impianti allo scopo di ostacolare, impedire o limitare, in via di fatto o tramite previsioni contrattuali, le facoltà attribuite dal presente articolo al gestore integrano abuso di dipendenza economica, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 9 della legge 18 giugno 1998, n. 192”. www. law-economics. net 19
C) Contratti della filiera agro-alimentare L&E LAB Oltre a imporre prescrizioni di forma e fissare principi di un rigore assolutamente inusitato – trasparenza, correttezza, proporzionalità e, soprattutto, verifica della reciproca [!] corrispettività delle prestazioni, con riferimento ai beni forniti –, la norma detta una fitta serie di obblighi a carico dei soggetti della GDO, nel presupposto che essi detengano un forte pre-potere non già e non tanto di mercato, quanto nell’ambito della singola relazione economica. Modello francese per gli obblighi specifici. Ma indicazione eccentrica per la verifica di corrispettività? Trend sovranazionale: Direttiva 2019/633 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 17 aprile 2019, in materia di pratiche commerciali sleali nei rapporti tra imprese nella filiera agricola e alimentare www. law-economics. net 20
D) Tutela del lavoro autonomo L&E LAB Abusive e prive di effetto le clausole che attribuiscono al committente la facoltà di modificare unilateralmente le condizioni del contratto d’incarico professionale o, nel caso di contratto avente ad oggetto una prestazione continuativa, di recedere da esso senza congruo preavviso, nonché le clausole mediante le quali le parti concordano termini di pagamento superiori a sessanta giorni dalla data del ricevimento da parte del committente della fattura o della richiesta di pagamento. « 4. Ai rapporti contrattuali di cui al presente capo si applica, in quanto compatibile, l’articolo 9 della legge 18 giugno 1998, n. 192, in materia di abuso di dipendenza economica» . www. law-economics. net 21
Addendum: microimprese e codice del consumo. E altro ancora… L&E LAB Un imprenditore più debole? Estensione alle micro-imprese (<10 dipendenti, <2 mln. EUR) della disciplina sulle pratiche commerciali scorrette di cui agli artt. 19 ss. cod. consumo. Sullo sfondo la disciplina sui ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali (art. 7 d. lgs, 231/02) e la previsione di una durata “congrua” per il contratto di affiliazione commerciale (art. 3, 3° comma, l. 129/04). www. law-economics. net 22
Un bilancio interlocutorio L&E LAB Può senz’altro dirsi in atto una tendenza a valorizzare l’abuso del diritto. Molto più dubbio che alla tendenza corrisponda una reale convergenza. Il legislatore ritaglia interventi settoriali, caratterizzati dalla sussistenza di asimmetrie strutturali che rendono precari i rapporti economici. La giurisprudenza di legittimità postula l’aggancio al principio costituzionale di solidarietà. www. law-economics. net 23
La ricerca (elusiva) di un criterio di controllo L&E LAB Elusività dell’idea di utilizzazione alterata dello schema formale del diritto, finalizzata al conseguimento di obiettivi diversi e ulteriori rispetto a quelli indicati dal legislatore. Ma alternative anche più volatili: • non l’animus nocendi, alla fine insondabile; • non il confronto pretesamente obiettivo fra vantaggio per il titolare del diritto e pregiudizio per la vittima, in vista della incomparabilità delle utilità soggettive; • non la proporzionalità, per i limiti di implementazione tecnica; • non la ragionevolezza, per problemi di circolarità. www. law-economics. net 24
A mo’ di conclusione sull’abuso nel rapporto L&E LAB L’abuso del diritto declinato come specificazione del principio di buona fede oggettiva evoca, inesorabilmente, il rasoio di Occam. Il tentativo di farne una “ontologia regionale autonoma” – fondato sull’idea che, mentre la buona fede verifica la lealtà/solidarietà dei comportamenti delle parti, l’abuso opera sul piano della ragionevolezza dell’esercizio delle situazioni giuridiche subiettive – crea più problemi di quanti contribuisca a risolverne. www. law-economics. net 25
Oltre le colonne d’Ercole. Sindacato sul contratto come atto? L&E LAB ADE sostanziale economico (condizioni ingiustificatamente gravose). Corrispettività reciproca nei contratti agro-alimentari. Dipendenza come dato strutturale, che consente di mimare i meccanismi di tutela del consumatore, debole per definizione. Abuso a monte, avente per oggetto la clausola attributiva del diritto. Sindacato sul contenuto (anche economico? ) del contratto. www. law-economics. net 26
Protezione contro l’autonomia? Nudge? L&E LAB Dal rimedio per il fallimento del mercato al contratto “ingiusto” che postula l’eterointegrazione. Riscrittura del contratto e “rischio giudice”. www. law-economics. net 27
Ancora più in là. Buona fede über alles L&E LAB Per molti, il libro dei sogni: buona fede come veicolo di giustizia contrattuale tramite intervento giudiziale sul contenuto economico del contratto. La normativa sulle clausole abusive avvalora l’idea che il significativo squilibrio esprima contrarietà a buona fede. www. law-economics. net 28
Buona fede demolitoria e reintegratice L&E LAB Corte cost. , ord. 2 aprile 2014, n. 77, e già ord. 24 ottobre 2013: buona fede costituzionalmente (solidaristicamente) orientata, che inficia di nullità il contratto affetto da grave sbilanciamento in danno di una parte. Valorizzazione dei “possibili margini di intervento riconoscibili al giudice a fronte di una clausola negoziale che rifletta [. . . ] un regolamento degli opposti interessi non equo e gravemente sbilanciato in danno di una parte”. Giustizia costituzionale del caso concreto, mercé interpretazione adeguatrice che dota la norma codicistica di forza imperativa, atta a sfociare nell’attivazione di nullità non testuale. www. law-economics. net 29
Nullità correttiva? L&E LAB «Ad avviso del giudicante è […] possibile e doveroso ritenere che la nullità ex art. 9 produca non il solo effetto demolitorio (pars destruens), ma pure, a valle, l’enucleazione di una regola correttiva (pars costruens). […] L’abuso dell’art. 9 è estrinsecazione della regola di buona fede: anche la nullità ivi prevista è tale per contrarietà alla regola di buona fede. La nullità dell’art. 9 deve tendere ad eliminare il significativo squilibrio di diritti e obblighi; e ciò può fare non semplicemente caducando l’atto negoziale abusivo […], bensì ricostruendo in seno allo stesso una regola conforme a buona fede, di riequilibrio delle opposte posizioni» . Tribunale di Monza, 27 dicembre 2018 www. law-economics. net 30
L&E LAB Law & Economics LAB (L&E LAB) LUISS “Guido Carli” Viale Romania, 32 00197 Roma (Italia) Tel. : (+39) 06. 85. 22. 57. 61 Fax: (+39) 06. 85. 22. 59. 70 E-mail: Sito: info@law-economics. net www. law-economics. net Although every effort has been made to ensure the accuracy of the material and the integrity of the analysis presented herein, the authors accept no liability for any actions taken on the basis of its contents. © Law & Economics LAB (2020). All rights reserved. No part may of this presentation be used or reproduced without permission.
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