L INVALIDIT DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO Linvalidit si sostanzia

L’ INVALIDITÀ DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO

L’invalidità si sostanzia • nella violazione di una norma giuridica • Per esempio: l’art. 3 della legge n. 241 del 1990 obbliga le p. a. a motivare il provvedimento. Così se la p. a. non rispetta questa norma il provvedimento sarà invalido.

L’invalidità determina • La sanzione dell’inefficacia dell’atto amministrativo • Per questo motivo l’invalidità ha da sempre costituito una delle tematiche di maggiore interesse nel diritto amministrativo.

Si distinguono due ipotesi di invalidità • 1. NULLITÀ • Con riferimento alle ipotesi più gravi di invalidità • 2. ANNULLABILITÀ • Con riferimento alle ipotesi meno gravi di invalidità

NULLITÀ • Codificata nel 2005 con L. n. 15. all’ art. 21 septies che prevede 4 ipotesi di nullità : • 1. MANCANZA DI ELEMENTI ESSENZIALI DELL’ATTO; • 2. DIFETTO ASSOLUTO DI ATTRIBUZIONE; • 3. VIOLAZIONE O ELUSIONE DEL GIUDICATO; • 4. IN TUTTI I CASI IN CUI LA NULLITÀ È PREVISTA ESPRESSAMENTE DALLA LEGGE.

1. la mancanza di elementi essenziali • l’art. 21 septies, della L. n. 241/1990, prevede per la nullità dell’atto le stesse ipotesi di nullità del contratto, ex art. 1325 c. c. • Ma l’applicazione nel diritto amministrativo della nullità per mancanza degli elementi essenziali incontra dei limiti.

2. Difetto assoluto di attribuzione • È un vizio che riguarda la competenza. • Esso si verifica quando una norma attribuisce un certo potere ad un’amministrazione diversa da quella che in concreto ha esercitato quel potere ( es. Comune di Macerata emana un provvedimento per la gestione delle strade che collegano Macerata a Civitanova. In tal caso c’è un difetto assoluto di attribuzione perché la competenza è della provincia).

3. La violazione o elusione del giudicato amministrativo • La terza ipotesi di nullità riguarda il caso in cui Tizio presenta un ricorso contro un provvedimento della PA e il giudice annulla il provvedimento impugnato. Se dopo l’annullamento del provvedimento la PA approva un altro provvedimento uguale a quello precedentemente annullato avremo una violazione del giudicato. .

4. In tutti i casi in cui la nullità è prevista espressamente dalla legge. • Tra le ipotesi di nullità espressamente previste dalla legge si possono ricordare i seguenti casi: - Assunzione all’impiego pubblico in assenza di concorso ( art. 3 , comma 6, d. p. r. n. 3/1957) - Gli accordi procedimentali non stipulati in forma scritta ( art. 11, comma 2, legge n. 241/1990) - Gli atti di straordinaria amministrazione adottati da organi collegiali prorogati ( art. 3, comma 3, d. l. n. 293/1994).

. . . (Segue) • il vizio di nullità può essere conosciuto anche d’ufficio dal giudice senza bisogno di ricorso da parte del ricorrente e quindi c’è un regime più a favore del privato. • Il vizio di nullità è insanabile. • La conseguenza della nullità è quella dell’inesistenza giuridica dell’atto, e , quindi, l’inefficacia dello stesso (quod nullum est, nullum effectum producit).

ANNULLABILITÀ • Annullabilità degli atti amministrativi significa illegittimità, nel lessico giuridico corrente. • L’illegittimità è espressamente prevista dalla legge ( art. 21 octies, comma 1, legge n. 241 del 1990) che ne fissa le manifestazioni tipiche • 1. nell’incompetenza • 2. nella violazione di legge • 3. nell’ eccesso di potere

1. L’incompetenza • 1. si verifica quando l’atto è stato emanato da un organo diverso da quello cui la legge conferisce il relativo potere. • L’incompetenza può essere assoluta e relativa. • L’incompetenza è un vizio che si estende al punto da ricomprendere anche la violazione delle norme relative, ad es. , alla formazione degli organi collegiali, alla presenza dei quorum necessari, alla verifica dei presupposti per l’esercizio in concreto del potere da parte dell’organo. • L’atto affetto da questo vizio (l’incompetenza) può essere convalidato.

2. La violazione di legge • Indica la difformità dell’atto alle disposizioni normative. • L’espressione legge è da intendersi in senso ampio, comprendendo anche gli atti di normazione secondari ( es. i regolamenti).

3. L’eccesso di potere • è il vizio più controverso. • L’eccesso di potere è il vizio della discrezionalità amministrativa • L’atto risulta viziato per cattivo uso del potere discrezionale. • la posizione di terzi di fronte all’esercizio del potere è quella dell’interesse legittimo ( es: lo studente non ha il diritto di superare l’esame, ma ha l’interesse legittimo ad essere valutato correttamente). Lo strumento per valutare la correttezza del potere amministrativo è l’eccesso di potere.

. . per poter verificare se un provvedimento è viziato da eccesso di potere • il giudice amministrativo nel corso degli anni ha elaborato una serie • • • di “figure sintomatiche” per il suo controllo. Alcuni esempi di figure sintomatiche: - l’ingiustizia manifesta (violazione del principio di uguaglianza o di imparzialità); difetto di istruttoria (violazione del principio del buon andamento e imparzialità); la contraddittorietà tra la fase istruttoria e il dispositivo del provvedimento; la violazione di circolari (in questo caso non si ha violazione di legge ma figura sintomatica dell’eccesso di potere).

. . . altra figura di particolare rilevanza è la sproporzione ( difetto di proporzionalità) • Tendenzialmente si definisce la proporzionalità come la scelta del mezzo meno gravoso a parità di risultati nella realizzazione del fine. La proporzionalità si valuta attraverso una misurazione trifasica: • 1. L’idoneità indica la capacità del mezzo impiegato alla realizzazione del fine prefissato; • 2. La necessarietà indica la irrinunciabilità o insostituibilità con altro mezzo meno gravoso per la realizzazione comunque efficace dello stesso fine • 3. La proporzionalità in senso stretto si traduce nel bisogno che il mezzo adottato non risulti troppo gravoso rispetto alla convenienza del risultato ottenibile (il gioco deve valere la candela)

. . . come si fa a capire se la pa. ha posto in essere un atto viziato da eccesso di potere? • Con le figure sintomatiche ma anche con il diritto di accesso. • Prima di fare un ricorso presento una istanza di accesso agli atti ed estraggo copie. • Negli atti cui si accede si ricerca il vizio di eccesso di potere.

I VIZI NON INVALIDANTI • L’art. 21 octies, co. 2, della Legge n. 241 del 1990 prevede due ipotesi di non annullabilità del provvedimento. • Prima ipotesi: in caso di vizi formali e allorché la PA riesca a dimostrare in giudizio che l’esito di quel procedimento non sarebbe cambiato. Questo è possibile solo se l’attività era vincolata. • Seconda ipotesi: in caso di mancata Comunicazione di avvio del procedimento allorché la p. a. dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato.