Evoluzione giurisprudenziale e normativa della mediazione civile Dott

Evoluzione giurisprudenziale e normativa della mediazione civile Dott. ssa Roberta Nardone 1

I rapporti tra mediazione e processo civile 2

INDICE E’ perentorio il termine per avviare la mediazione? Il mediatore deve garantire la puntuale convocazione delle parti? La riservatezza del procedimento di mediazione può limitare il diritto alla prova in sede giudiziale? Il terzo chiamato che non abbia partecipato alla mediazione già tentata tra le parti principali può eccepire la improcedibilità? In caso di proposizione di domanda riconvenzionale va disposta nuovamente la mediazione già espletata? A chi spetta avviare la mediazione nell’opposizione a decreto ingiuntivo? A chi spetta avviarla in caso di intimazione di sfratto e in caso di improcedibilità che sorte ha il provvedimento di rilascio ex art. 665 c. p. c? Se nessuna delle due parti o quella istante non si presenta in mediazione la domanda diventa improcedibile? Il difensore di soggetto ammesso al gratuito patrocinio può ottenere dal giudice la liquidazione a carico dello Stato per l’attività svolta in mediazione? Utilizzabilità in giudizio della consulenza tecnica espletata in mediazione 3

E’ perentorio il termine per avviare la mediazione? NO Trib. Roma sez. VI giudice Imposimato sent. n. 10740/15 e Trib. Roma sez. VI giudice Nardone ord. del 6. 7. 2016 (RG. 15781/2015) • Ai sensi dell'art. 6 del D. lgs. : • "1. Il procedimento di mediazione ha una durata non superiore a tre mesi. • 2. Il termine di cui al comma 1 decorre dalla data di deposito della domanda di mediazione, ovvero dalla scadenza di quello fissato dal giudice per il deposito della stessa e, anche nei casi in cui il giudice dispone il rinvio della causa ai sensi del sesto o del settimo periodo del comma 1 bis dell'articolo 5 ovvero ai sensi del comma 2 dell'articolo 5, non è soggetto a 4 sospensione feriale";

• Il termine assegnato dal giudice ai fini della presentazione della domanda di mediazione, di natura processuale , come tale expressis verbis sottratto alla sospensione feriale di cui alla L. n° 742. 1969 non è perentorio, ai sensi e per gli effetti dell'art. 152 c. p. c. ("I termini per il compimento degli atti del processo sono stabiliti dalla legge; possono essere stabiliti dal giudice anche a pena di decadenza, soltanto se la legge lo prevede espressamente. I termini stabiliti dalla legge sono ordinatori, tranne che la legge stessa li dichiari espressamente perentori"); • che infatti l'art. 5 comma 1 bis non appella esplicitamente perentorio il termine in questione; • l'art. 5 comma 2 bis non subordina l'esame del merito della domanda giudiziale alla condizione (di procedibilità) della tempestiva presentazione dell'istanza di mediazione all'Organismo, entro il termine assegnato ex art. 5 comma 1 bis, ma semplicemente all'omesso raggiungimento di un accordo tra le parti, in sede di 5 mediazione;

• Dagli artt. 2 e 6 del D. Lgs. vo si ricava che l'unico scopo dell'assegnazione del termine in parola consiste nel far decorrere il termine di tre mesi entro cui deve concludersi il procedimento di mediazione essendo in ogni caso integrata la condizione di procedibilità per puro effetto dello spirare del termine di durata massima della procedura di mediazione (art. 6), da verificare all'udienza di rinvio, unitamente alla prova della presentazione (purchessia) della domanda di mediazione; • si arriverebbe all’assurdo di dichiarare improcedibile un giudizio per il quale non solo la mediazione è stata esperita (sia pure in ritardo) ma si è addirittura definita senza accordo delle parti ; • Per il legislatore l'esperimento della m. è condizione di procedibilità della domanda giudiziale e non il suo avvio nel termine di 15 gg. sulla base dell'ordine del giudice; 6

Il mediatore deve garantire la puntuale convocazione delle parti? SI: (Trib. Trapani ord. 13. 7. 2016 est. Lo Bianco) La domanda e la data del primo incontro di m. devono essere comunicate dall’organismo all’altra parte con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione anche a cura della parte istante (art. 8 co. 1 D. lgs. ). E’ compito del mediatore, all’inizio del primo incontro, individuare le parti e verificarne al puntuale e tempestiva convocazione. Il Giudice ha disposto la rinnovazione della mediazione, assegnando nuovo termine di 15 gg. per l’avvio 7

Riservatezza della mediazione e diritto alla prova 8

Riservatezza della mediazione e diritto alla prova QUESITO: la riservatezza del procedimento di mediazione può limitare il diritto alla prova in sede giudiziale? 9

Art. 10 d. n. 28/2010 norma processuale rubricato “inutilizzabilità e segreto professionale” disciplina la riservatezza sul versante processuale e prevede oltre all'obbligo di non pubblicare le informazioni e le dichiarazioni rese nel corso del procedimento, un regime complementare di inutilizzabilità probatoria dell'informazione tutelato attraverso l'estensione delle norme del 10 c. p. p. e sul segreto professionale

INUTILIZZABILITA’ divieto per il giudice di tener conto di quelle informazioni ai fini del proprio convincimento… …. . le dichiarazioni e informazioni acquisite nel corso di detto procedimento non potranno essere utilizzate nel giudizio avente “il medesimo contenuto anche parziale, iniziato, riassunto o proseguito dopo l'insuccesso della mediazione, salvo consenso della parte dichiarante o dalla quale provengono le informazioni. Sul contenuto delle stesse dichiarazioni e informazioni non è ammessa prova testimoniale e non può essere deferito giuramento decisorio”. Diritto alla riservatezza delle informazioni e dichiarazioni rese in sede di mediazione è un 11 diritto disponibile a cui la parte può derogare

Ipotesi esemplificativa: in mediazione il medico dice al paziente che effettivamente ha effettuato una errata manovra operatoria. In questo caso la riservatezza del procedimento di mediazione impedirà di articolare interrogatorio formale o prova testimoniale su questa circostanza? (SI per Trib. Treviso 10. 3. 2016) Risposta preferibile: NEGATIVA. L’art. 10 impedisce di articolare prove sulle dichiarazioni rese o sulle informazioni acquisite nel corso del procedimento di mediazione, ma non impedisce anche di articolare prove su fatti oggetto di queste dichiarazioni. Diversamente opinando si verrebbe a compromettere eccessivamente il diritto alla prova. Inoltre sarebbe ben possibile dire tutto in mediazione per evitare alla controparte di provare in 12 giudizio quelle circostanze

Mediazione e domande verso il terzo chiamato QUESITO: il terzo chiamato che non abbia partecipato alla mediazione già tentata tra le parti principali può eccepire la improcedibilità? NO: Trib. Mantova 14. 7. 2016: ha rigettato l’eccezione di improcedibilità del giudizio sollevata dalla difesa del 3° chiamato ritenendo che la mediazione debba essere esperita unicamente in relazione alle domande proposte dall’attore nei confronti del convenuto e non con riguardo a quelle proposte da quest’ultimo verso terzi. Anche Trib. Palermo 27. 2. 2016 ha respinto analoga eccezione Risposta preferibile: intendere l’espressione “chi intende esercitare in giudizio un’azione” come “chi intende instaurare un giudizio” optando per una interpretazione costituzionalmente orientata e maggiormente conforme allo spirito delle norme europee 13

Mediazione e domanda riconvenzionale QUESITO: in caso di proposizione di domanda riconvenzionale va disposta nuovamente la mediazione già espletata? Ragioni del NO: notevole allungamento dei tempi di definizione del processo, in contrasto con il principio di ragionevole durata (art. 111 Cost. ) ; b) le disposizioni che prevedono condizioni di procedibilità, costituendo deroga al diritto di azione, sono di stretta interpretazione; c) l’art. 5 d. lgs. 28/10 menziona solo il convenuto quale soggetto legittimato a dedurre il difetto del previo esperimento del tentativo di conciliazione; d) richiedendo che alla m. sia demandata l’intera controversia, perché solo in tal modo potrà essere definita in via conciliativa, si verrebbe a gravare oltremodo la posizione dell’attore; e) una interpretazione conforme alla normativa europea esclude la m. obbligatoria rispetto alle domande proposte da e nei confronti di terzi oltre alle riconvenzionali inedite, posto che la direttiva 2008/52/CE costituente criterio guida della L. n. 69/09 richiamata persino nel preambolo del d. lgs 28/10 si prefigge di garantire un miglior accesso alla giustizia promuovendo metodi alternativi di risoluzione delle controversie “garantendo un’equilibrata relazione tra mediazione e procedimento giudiziario” (art. I), essa inoltre “cerca di promuovere i diritti fondamentali e tiene conto dei principi riconosciuti in particolare dalla carta dei diritti fondamentali dell’unione Europea” 14 SI Trib. Roma, sent. , n. 13379/15 (est. Norelli, in causa n. 25880/14 R. G. ):

Mediazione e opposizione a decreto ingiuntivo QUESITO: a chi spetta l’onere di avviare la mediazione? Cass. sent. n. 24629/2015 ha posto a carico dell’opponente l’onere dell’avvio della m. , pena il consolidamento e passaggio in giudicato del decreto monitorio. Presenta passaggi non condivisibili : il creditore si troverebbe gravato dall’obbligo di avviare la procedura di mediazione quando “ancora non si sa se ci sarà opposizione allo stesso decreto ingiuntivo”. (non è così) Il contrasto NON è stato superato: Continuano a porre l’onere a carico dell’opposto Trib. Firenze ord. 17. 1. 2016; 15. 2. 2016; 16. 2. 2016, Trib. Busto Arsizio sent. 3. 2. 2016 n. 199; Trib. Grosseto sent. 7. 6. 2016; Trib. Benevento 23. 1. 2016 Secondo Trib. Pavia 26. 9. 2016 per dare certezza alle parti, il giudice potrebbe 15 indicare nel provvedimento la parte onerata

Mediazione e sfratto QUESITO: a chi spetta l’onere di avviare la mediazione? Quali sono le conseguenze della improcedibilità sull’ordinanza provvisoria di rilascio ex art. 665 c. p. c. ? In caso di sfratto , una volta disposto il mutamento del rito – ex art. 5 co. 4 lett. b D. lgs 28/10 – se le parti non hanno dato corso alla procedura, la domanda sottesa all’intimazione di sfratto viene dichiarata improcedibile e la parte intimante viene condannata alle spese di lite, in quanto è la detta che ha dato avvio al procedimento senza poi compiere gli adempienti necessari (Trib. Mantova 20. 1. 2015). L’ordinanza provvisoria di rilascio viene travolta dalla improcedibilità (Trib. Roma sez. VI est. Nardone n. 7194/2015) 16

Mancata partecipazione alla mediazione Se nessuna delle due parti o quella istante non si presenta in mediazione la domanda diventa improcedibile? Trib. Roma sez. VI Sent. n. 18464/15 dott. Norelli e Trib. Roma sez. VI est. NARDONE Sent. n. 19612/15 NO IMPROCEDIBILITA PER MANCATA PARTECIPAZIONE • L’onere è stato ritenuto assolto con la presentazione della la domanda di mediazione • le conseguenze della mancata partecipazione al procedimento di mediazione sono solo quelle espressamente previste dal d. lgs. n. 28/2010, le cui disposizioni vanno interpretate restrittivamente, in quanto limitative del diritto, costituzionalmente garantito, alla tutela giurisdizionale (artt. 24 e 111 Cost. ) ovvero: art. 8, comma 4 -bis, del citato d. lgs. , secondo cui «dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione, il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell'art. 116, secondo comma, c. p. c. » (il testo normativo non fa distinzione fra l’una e l’altra parte), ed implica che la mancata partecipazione al procedimento di mediazione (una volta che esso sia stato avviato con la presentazione della domanda all’organismo di mediazione) non può comportare alcuna conseguenza sullo svolgimento del giudizio, il quale, anzi, deve comunque pervenire alla decisione di merito (com’è la regola del nostro ordinamento processuale, in cui i processi civili, una volta instaurati, devono il più possibile, in ossequio al principio costituzionale del diritto alla tutela giurisdizionale, portare alla risoluzione delle liti nel merito e non già ad inutili pronunce di mero rito, che lasciano insoddisfatte le parti litiganti) 17

Trib. Roma sez. VI sent. . n. 13673/2015 giudice Nardone • Le conseguenze della mancata partecipazione – senza giustificato motivo - della parte ritualmente convocata sono legislativamente disciplinate dall’art. 8 co. IV bis decr. lgs. 28/10 che prevede che in tale evenienza il giudice : a) possa desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’art. 116 II co. C. p. c ; b) condanni la parte costituita al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio. • In ogni altro caso (vale a dire in ogni situazione di res dubia) la volontaria mancanza di indicazioni motivazionali per la non adesione e comparizione nel procedimento di mediazione (ai sensi dell’art. 5 1 bis ovvero co. I I° del decr. lgs. 28/10) – come pure l’esposizione di motivazione di stile – equivale ad assenza di un giustificato motivo; • La mancata partecipazione al procedimento di mediazione (obbligatoria o demandata), senza alcuna giustificazione fornita dalla parte e senza che dagli atti del giudizio appaia la incontrovertibile macroscopica evidenza, per motivi di fatto o di diritto, o di entrambi, della inutilità o della impossibilità di riuscita della mediazione, costituisce condotta grave ma non può condurre ad una sanzione – quale quella 18 della improcedibilità – che non è prevista

Tentativo effettivo di conciliazione QUESITO: basta lo svolgimento del primo incontro informativo per ritenere avverata la condizione di procedibilità ? Non può ritenersi svolta la mediazione attiva disposta ex officio in caso di svolgimento del solo incontro meramente informativo (Trib. Pavia 26. 9. 2916; Trib. Roma sent. 14194/16 del 14. 7. 2016 ; Corte App. Firenze 1. 10. 2015. RAGIONI: 1. la impossibilità di procedere oltre l’incontro informativo implica la sussistenza di concreti impedimenti all’effettivo esperimento della procedura 2. la impossibilità non può coincidere con la mera volontà delle parti di non dare inizio alla mediazione (Trib. Palermo e Trib. Roma 19 28. 4. 2016)

Conseguenze della mancata partecipazione e del mancato tentativo effettivo QUESITO: cosa succede in caso di mancata partecipazione? Se non partecipa l’istante : a. Nuovo invio in mediazione b. Sentenza di improcedibilità (Trib. Vasto e Gd. P Nocera Inferiore 17. 3. 2016) Se l’istante era presente personalmente ed intende procedere oltre l’incontro informativo e il convenuto dichiara l’impossibilità di proseguire oltre, allora, sempre che sussista la relativa verbalizzazione, non vi sarà la improcedibilità della causa ma ove il diniego non sia giustificato, saranno applicabili a carico del convenuto le sanzioni di cui all’art. 8 L. 28/2010 (Trib. Roma 20 26. 5. 2016 e 28. 4. 2016).

Conseguenze……Oneri del mediatore - Se il tentativo di conciliazione deve essere effettivo anche nel primo incontro, allora il mediatore non deve limitarsi a verbalizzare quali soggetti sono presenti e con quali poteri – il che è doveroso sempre – ma deve verbalizzare anche quale parte dichiari di non voler o poter proseguire la mediazione e quali siano gli ostacoli oggettivi che impediscono la prosecuzione della mediazione. Il giudice ha invitato a fare questa verbalizzazione con il provvedimento che ha disposto la mediazione: Trib. Pavia 26. 9. 2016; Trib. Milano 27. 4. 2016; Trib. Lecco 13. 4. 2016; Trib. Santa Maria Capua Vetere 22. 2. 2016 Con la sua verbalizzazione il mediatore dovrebbe consentire di comprendere quale mediazione ha svolto nel primo incontro. Solo in questo modo il giudice è messo in condizione di valutare se la condizione di procedibilità si è avverata e adottare le conseguenti determinazioni processuali 21

Sanzioni per ingiustificata mancata comparizione QUESITO: occorre la richiesta della parte? Art. 8 co. 4 bis del D. lgs 28/2010 : sanziona la mancata partecipazione - prescindendo dall’esito del giudizio; - sanzione non discrezionale Art. 8 non indica la forma del provvedimento con il quale la sanzione deve essere applicata: per alcuni quindi anche con ORDINANZA in corso di causa , purchè non vada istruito il motivo della mancata partecipazione (v. Trib. Mantova 14. 6. 2016; Trib. Vasto 23. 4. 2016; Trib. Torre Annunziata 7. 5. 2016). 22

Gratuito patrocinio e mediazione Il difensore di soggetto ammesso al gratuito patrocinio può ottenere dal giudice la liquidazione a carico dello Stato per l’attività svolta in mediazione? la questione non è espressamente affrontata nella disciplina in materia di mediazione. Art. 17 del Dlg. 28/2010, al comma 5 -bis, si limita prevedere che quando la mediazione è condizione di procedibilità della domanda ai sensi dell’art. 5, co. 1 bis o è disposta dal giudice ai sensi dell’art. 5 co. 2, all’organismo non e’ dovuta nessuna indennità dalla parte che si trovi nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato ai sensi dell’art. 76 del t. u. sulle spese di giustizia (D. p. r. n. 115/2002) 23

anche l’attività espletata dal difensore in sede di mediazione deve essere posta a carico dello Stato in caso di previa ammissione della parte al Patrocinio e va liquidata in relazione ai parametri dell’attività stragiudiziale cfr. Trib. Ascoli Piceno 12. 9. 2016 ; Trib. di Firenze Ordinanza del 13. 1. 2015 Giudice: Luciana Breggia; decreto Trib. Roma, sez. VI dott. NARDONE del 10. 11. 2016 -RG. 56721/16 24

Si richiamano: • l’art. 24 Cost. che prevede il diritto di agire a difesa dei propri diritti e interessi legittimi e al II co. “la difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento “ e al terzo ribadisce che “sono assicurati ai non abbienti con appositi istituiti, i mezzi per agire e difendersi avanti ad ogni giurisdizione”; • l’art. 74 del D. p. r. 115/2002 che prevede l’istituzione del patrocinio per il non abbiente • l’art. 75 del DPR. n. 115/2002 (Ambito di applicabilità) prevede al co. I. » L’ammissione al patrocinio è valida per ogni grado e per ogni fase del processo e per tutte le eventuali procedure, derivate ed accidentali, comunque connesse>>; • Valorizzazione di una nozione estesa di attività giudiziale come evidenziato dalla S. Corte nella sent. n. 24723/2011 secondo cui devono considerarsi giudiziali anche quelle attività stragiudiziali che, essendo strettamente dipendenti dal mandato alla difesa, vanno considerate strumentali o complementari alle prestazioni giudiziali (ribadito in Cass. sent. 9529/13) 25

Ripetibilità spese mediazione Tra le spese liquidabili dal giudice in base al principio della soccombenza ex art. 91 c. p. c rientrano quelle sostenute dalla parte ricorrente per la mediazione atteso il nesso di dipendenza tra detti esborsi e la loro la ripetibilità processuale, che consiste nell'essere doverose, cioè necessarie per ottenere la tutela richiesta. Tali sono ritenute quelle richieste per attivare la procedura di mediazione quale condizione di procedibilità della controversia 26

d. lgs n. 28/2010 La figura degli esperti nella legge sulla mediazione

Il consulente tecnico Figura imposta dalla legge delega n. 69/2009 art. 60, co. 3, dava mandato al legislatore di prevedere “…. per le controversie in particolare materie… la facoltà del conciliatore di avvalersi di esperti, iscritti nell'albo dei consulenti e dei periti presso il tribunale, i cui compensi sono previsti da decreti legislativi attuativi della delega di cui al comma uno anche con riferimento a quelli stabiliti per le consulenze e per le perizie giudiziali”. Art. 8 co. 4 del d. lgs 28/2010 prevede che nel caso in cui non si può procedere alla nomina di un co-mediatore (”quando non si può procedere ai sensi del comma 1”) “il mediatore può avvalersi di esperti iscritti negli albi dei consulenti presso i tribunali. Il regolamento di procedura deve prevedere le modalità di calcolo e liquidazione dei compensi spettanti agli esperti “ 28 figura EQUIVALENTE al consulente tecnico del processo

Extrema ratio la nomina di un consulente dovrebbe costituire una ipotesi residuale anche in ragione dei costi della procedura A differenza dell'intervento del mediatore ausiliario, la nomina dell'esperto è causa di un aumento dei costi destinato a ricadere sulle parti per questo – art. 8 cit. nulla dice sul punto lasciando intendere che l'iniziativa per la nomina dell'esperto sia rimessa alla sola valutazione del mediatore. Molti regolamenti di procedura subordinano la nomina dell'esperto al consenso unanime delle parti (così l'art. 5 comma 10 della proposta di regolamento comunitario per gli organismi di mediazione costituiti dai consigli dell'ordine degli avvocati secondo cui ”solo in casi particolari ovvero ove non sia possibile nominare uno o più degli attori ausiliari o la controversia lo renda assolutamente necessario, il mediatore può provvedere all'individuazione, per il tramite della segreteria, di un esperto iscritto nell'albo dei consulenti e dei periti presso i tribunali. La nomina è subordinata all'impegno sottoscritto da almeno una delle parti a sostenere che gli oneri privi secondo i compensi previsti dall'ODM , da eventuali 29 norme di legge o dalle tariffe professionali “).

Utilizzabilità della consulenza tecnica (limitata dal dovere di riservatezza) RISERVATEZZA: argomento critico nei rapporti tra mediazione e processo Art. 9 del d. n. 28/2010 norma sostanziale : disciplina la principale obbligazione accessoria del mediatore (come di “chiunque presta la propria opera e il proprio servizio nell’organismo o comunque nell’ambito della procedura di mediazione”) mantenimento della riservatezza in ordine alle dichiarazioni rese e alle informazioni acquisite nel corso del tentativo di conciliazione SEGRETEZZA: importanza fondamentale nella disciplina della mediazione GARANZIA per le parti INDISPENSABILE STRUMENTO di lavoro per il mediatore La riservatezza rende la procedura una sorta di black box (niente fuoriesce) RATIO: necessità di favorire quanto più possibile l'instaurazione tra le parti presenti nel procedimento di mediazione, di un clima di libero, leale e sincero confronto e discussione - nelle sessioni congiunte e in quelle separate con il mediatore - tale da consentire ad ognuna di esse di aprirsi senza remore e timori, esponendo fino in fondo il rispettivo punto di vista, con le relative aspettative e richieste, con ciò che vi è in esse di rinunciabile ed al contrario di indefettibile. Disponibilità d’animo propiziate ed agevolate dalla consapevolezza della non utilizzabilità (altrove) in 30 difetto di consenso, delle dichiarazioni rese

La consulenza tecnica resa durante la mediazione è cosa ben diversa dalla c. t. u. del processo anche sul piano procedimentale: a) le modalità di redazione della perizia nel corso del procedimento sono libere e indeterminate; (non si applicano gli artt. 191 e ss. C. p. c. : art. 192 c. p. c astensione e ricusazione; giuramento art. 193 c. p. c. ; nomina dei ctp art. 194 e 201 cpc e 91 disp att. Cp. c. ; la necessità della redazione del 31 processo verbale)

La utilizzabilità della CTU Ha formato oggetto, invece, di dibattito dottrinale e giurisprudenziale il quesito se diretta conseguenza delle norme sopra menzionate sia la inutilizzabilità della consulenza tecnica espletata nel corso della mediazione al di fuori della procedura: così come non possono essere usate quale prova nel successivo giudizio le dichiarazioni rese e le informazioni acquisite nel corso del procedimento di mediazione, così non potrebbero transitare nel giudizio i risultati delle valutazioni peritali rese in mediazione. 32

la giurisprudenza sulla utilizzabilità nel processo della consulenza disposta in mediazione

Tr Tribunale di Parma ordinanza del 13. 3. 2015 VALIDITA’ della perizia disposta durante il procedimento di mediazione Secondo il giudice, la perizia è pienamente attendibile ed efficace poiché non viene espletata su incarico di una parte ma su disposizione di un terzo estraneo alla lite, quale è l'organismo di mediazione. (Particolare) a tale pronuncia il giudice perviene nonostante una delle parti (nel caso specifico una banca) costituitasi nel giudizio incardinato dopo l'esito negativo della mediazione avesse eccepito la irritualità della perizia disposta in sede di mediazione in quanto svolta in mancanza di contraddittorio, non avendo la controparte (banca) partecipato alla mediazione. 34

Tribunale di Roma sez. XIII ordinanza del 17. 3. 2014 Il giudice ha ritenuto producibile in giudizio la consulenza effettuata, con l'accordo delle parti, nel procedimento di mediazione e conclusosi con esito negativo ritenendo che: alcuna norma del d. lvo 28/2010 fa divieto di utilizzo nella causa della relazione dell'esperto, fermo restando il generale obbligo di riservatezza anche del consulente, come di tutti gli altri soggetti che intervengono nel procedimento. Poichè l'art. 10, I co, d n. 28/2010 fa salvo il consenso della parte dichiarante o dalla quale provengono le informazioni : il consenso per l'utilizzazione in ambito diverso dal procedimento di mediazione e’ necessario solo per le dichiarazioni delle parti. 35

Prova atipica Il giudice ha precisato che la consulenza non avrà nel giudizio valore di CTU bensì di prova atipica con la conseguenza che “il giudice potrà utilizzare tale relazione secondo scienza e coscienza, con prudenza, secondo le circostanze e le prospettazioni, istanze, i rilievi delle parti. Meno frequentemente per fondarvi la sentenza, più spesso per trarne argomenti ed elementi utili informazioni del suo giudizio. Ovvero, aspetto niente affatto secondario per costituire il fondamento conoscitivo e il supporto motivazionale (più o meno espresso) della proposta del giudice ai sensi dell'articolo 185 bis c. p. c. ”. 36

L’ambito delle c. d. prove atipiche può rappresentare una delle modalità di ingresso nel processo della CTU espletata nell’ambito della mediazione Le prove atipiche sono conosciute anche nel nostro sistema processuale civile : “manca una norma di chiusura sulla tassatività tipologica dei mezzi di prova come ribadito di recente dalla Suprema Corte nella sent. n. 13229/2015 “. . nel vigente ordinamento processuale, improntato al principio del libero convincimento del giudice, è ammessa la possibilità che egli ponga a fondamento della decisione anche prove non espressamente previste dal codice di rito, purché sia fornita adeguata motivazione della relativa utilizzazione (con richiami a Cass. 5 marzo 2010, n. 5440; Cass. 8 maggio 2006, n. 10499) 37

Grazie Dott. ssa Roberta Nardone 38