AGGIORNAMENTI DI DIRITTO DEL LAVORO SINDACATO RAPPORTO E

AGGIORNAMENTI DI DIRITTO DEL LAVORO: SINDACATO, RAPPORTO E PROCESSO Sindacato maggiormente e sindacato comparativamente più rappresentativo avv. Giovanni Panizza Dottore di ricerca in diritto del lavoro Università degli Studi di Pavia STUDIO LEGALE MAGNANI 20122 MILANO - PIAZZA DUOMO, 20 – TEL. 02. 7222201 27100 PAVIA - PIAZZA GARAVAGLIA, 1 – TEL. 0382. 530510 www. studiolegalemagnani. it

Ruolo del sindacato e della contrattazione collettiva nei più recenti provvedimenti legislativi di riforma • è confermato il tradizionale astensionismo legislativo in materia sindacale; • anche all'interno dei più recenti provvedimenti legislativi non mancano, tuttavia, riferimenti al sindacato e al contratto collettivo; • il legislatore continua in particolare ad avvalersi del rinvio al contratto collettivo ai fini integrativi e, spesso, derogatori della disciplina di legge. 2

Esistono varie tipologie di rinvio legale al contatto collettivo Ad esempio si possono distinguere: rinvii integrativi: il legislatore rimette al contratto collettivo il completamento della disciplina di un certo istituto; rinvii derogatori: il legislatore consente al contratto collettivo di derogare in peius la legge, vale a dire di introdurre una disciplina peggiorativa rispetto al precedente trattamento goduto dal lavoratore; 3

Esempi di rinvii integrativi ● Art. 13, comma 1, d. lgs. n. 81 del 2015: «Il contratto di lavoro intermittente è il contratto, anche a tempo determinato, mediante il quale un lavoratore si pone a disposizione di un datore di lavoro che ne può utilizzare la prestazione lavorativa in modo discontinuo o intermittente secondo le esigenze individuate dai contratti collettivi, anche con riferimento alla possibilità di svolgere le prestazioni in periodi predeterminati nell'arco della settimana, del mese o dell'anno» . ● Art. 42, comma 5, d. lgs. n. 81 del 2015: «salvo quanto disposto dai commi da 1 a 4, la disciplina del contratto di apprendistato è rimessa ad accordi interconfederali ovvero ai contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati dalle associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, nel rispetto dei seguenti principi: ……» . 4

Esempi di rinvii derogatori • Art. 19, comma 2, d. lgs. n. 81 del 2015: «Fatte salve le diverse disposizioni dei contratti collettivi, e con l'eccezione delle attività stagionali di cui all'articolo 21, comma 2, la durata dei rapporti di lavoro a tempo determinato intercorsi tra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore, per effetto di una successione di contratti, conclusi per lo svolgimento di mansioni di pari livello e categoria legale e indipendentemente dai periodi di interruzione tra un contratto e l'altro, non può superare i trentasei mesi» . • Art. 2103, comma 4, cod. civ. : «Ulteriori ipotesi di assegnazione di mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore, purché rientranti nella medesima categoria legale, possono essere previste dai contratti collettivi» . 5

Problema dei rinvii “soggettivamente qualificati” • La maggior parte dei rinvii legali al contratto collettivo non si indirizza al contratto collettivo genericamente inteso; • Il legislatore seleziona i contratti collettivi che possono integrare/derogare il precetto legale; • La selezione può riguardare i livelli e/o gli agenti negoziali: La selezione soggettiva è ancorata al concetto di rappresentatività sindacale. Ratio: dato il potere “para-pubblicistico” che viene devoluto alle parti sociali il legislatore vuole che tale potere sia esercitato solo da soggetti ritenuti responsabili. 6

Dal rinvio ai sindacati maggiormente rappresentativi al rinvio ai sindacati comparativamente più rappresentativi • Per lungo tempo i rinvii legali si sono indirizzati ai contratti collettivi stipulati dai sindacati maggiormente rappresentativi, in continuità con la c. d. legislazione di sostegno al s. m. r. propria dello Statuto dei lavoratori (art. 19, l. n. 300 del 1970 nel suo testo originario); • A partire dagli anni '90 è comparso, all’interno della legislazione di rinvio, un nuovo criterio selettivo, quello del sindacato comparativamente più rappresentativo; • Ragioni: scarsa capacità selettiva del «vecchio» criterio della maggiore rappresentatività, incapace in particolare di arginare il nascente fenomeno della «contrattazione pirata» al ribasso. 7

Alcuni riferimenti normativi Art. 2, comma 25, l. n. 549 del 1995: «L'art. 1 del decreto-legge 9 ottobre 1989, n. 338, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 dicembre 1989, n. 389, si interpreta nel senso che, in caso di pluralità di contratti collettivi intervenuti per la medesima categoria, la retribuzione da assumere come base per il calcolo dei contributi previdenziali ed assistenziali è quella stabilita dai contratti collettivi stipulati dalle organizzazioni sindacali dei lavoratori e dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative nella categoria» . Art. 1. comma 2, lett. m) d. lgs. n. 66 del 2003: «Agli effetti delle disposizioni di cui al presente decreto si intende per … «contratti collettivi di lavoro» : contratti collettivi stipulati da organizzazioni sindacali dei lavoratori comparativamente più rappresentative» . Art. 51, d. lgs. n. 81 del 2015: «Salvo diversa previsione, ai fini del presente decreto, per contratti collettivi si intendono i contratti collettivi nazionali, territoriali o aziendali stipulati da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e i contratti collettivi aziendali stipulati dalle loro rappresentanze sindacali aziendali ovvero dalla rappresentanza sindacale unitaria» 8

Legittimità costituzionale del criterio selettivo • Il «privilegio» accordato dal legislatore solo a taluni sindacati, individuati sulla scorta della loro (comparativamente) maggiore rappresentatività non interferisce, ledendola, con la libertà sindacale dei sindacati esclusi. Infatti • la legislazione di rinvio ai sindacati comparativamente più rappresentativi attribuisce a questi ultimi competenze che altrimenti non avrebbero (derogare la legge); • La scelta selettiva del legislatore è conforme a un criterio di ragionevolezza. 9

Problemi interpretativi • mancano indici legislativi che definiscano la rappresentatività sindacale; • in prima battuta sembra necessario rifarsi ai criteri elaborati dalla giurisprudenza e dalla dottrina in ordine al concetto di s. m. r. vale a dire: • indici quantitativi: • • numero degli iscritti al sindacato; indici qualitativi: • • • dimensione territoriale del sindacato (ossia ampiezza e diffusione delle strutture organizzative sindacali); effettività dell’azione sindacale (rappresentata dell’esercizio continuativo e sistematico dell’azione di autotutela); intercategorialità (da intendersi quale «equilibrata consistenza associativa su tutto l’arco delle categorie che per statuto la confederazione intende tutelare» ). 10

Tuttavia • • non sembra corretto applicare alcuni degli indici elaborati dalla giurisprudenza per il concetto di s. m. r. : ad es. intercategorialità (le norme di rinvio al sindacato comparativamente più rappresentativo fanno riferimento alle associazioni e non alle confederazioni); se è necessario comparare la rappresentatività tra sindacati appaiono inutilizzabili gli indici qualitativi; resta il rilevante problema di come accertare il numero degli iscritti; non sembra risolutivo rifarsi alle regole sulla rappresentatività introdotte dagli accordi interconfederali (T. U. sulla rappresentanza del 2014): • • regole vincolanti solo per i soggetti firmatari e aderenti; non trattano il problema della rappresentatività datoriale. 11

I problemi possono nascere, in primo luogo, là dove il contratto collettivo non sia sottoscritto da tutti i sindacati che si potrebbero definire comparativamente più rappresentativi: in presenza cioè di c. d. accordi separati. Secondo l’opinione preferibile non è necessaria l’unanimità: ciò sembrerebbe essere confermato dalla fatto che, a partire dalla c. d. Legge Biagi (d. lgs. 276 del 2003) alla formula «contratti collettivi stipulati dalle associazioni sindacali comparativamente più rappresentative» è sostituita quella di «contratti collettivi stipulati da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative» ; Più problematico capire se occorre la maggioranza: in presenza di un contratto collettivo sottoscritto solo da alcuni dei «sindacati comparativamente più rappresentativi» è necessario che i soggetti firmatari rappresentino la maggioranza dei lavoratori? Trib. Monza, 5 ottobre 2009 (con riferimento al rinvio di cui all’art. 10, comma 7, del d. lgs. n. 368 del 2001): solo il contratto collettivo sottoscritto dal sindacato maggioritario può validamente dare corso alla delegale e, dunque, nella fattispecie, introdurre clausole di contingentamento all’impiego del lavoro a termine (nel caso di specie si trattava del CCNL metalmeccanici sottoscritto da Fim e Uilm e nel dissenso della Fiom).

In secondo luogo, i problemi possono nascere là dove il contratto collettivo sia sottoscritto da soggetti semi-sconosciuti o comunque tradizionalmente estranei al sistema contrattuale di quel dato settore: Può trattarsi di nuovi sindacati o, come più spesso accade, di sindacati rappresentativi in altri ambiti (ad es. pubblico impiego) ma con scarso seguito all’interno di quel settore produttivo/merceologico. In questi casi è forte il sospetto che si tratti di contratti «pirata» o addirittura di sindacati di comodo (c. d. sindacati gialli), vietati dall’art. 17 St. lav. La nozione di sindacato comparativamente più rappresentativo non sembra però in grado di risolvere, con certezza, queste delicate questioni.

Giurisprudenza in tema di individuazione del trattamento retributivo del socio lavoratore di cooperativa art. 7, comma 4, d. l. n. 248/2007, «fino alla completa attuazione della normativa in materia di socio lavoratore di società cooperative, in presenza di una pluralità di contratti collettivi della medesima categoria, le società cooperative (…) applicano ai propri soci, ai sensi dell’art. 3 comma 1, l. 3 aprile 2001 n. 142, i trattamenti economici complessivi non inferiori a quelli dettati dai contratti collettivi stipulati dalle organizzazioni datoriali e sindacali comparativamente più rappresentative a livello nazionale nella categoria» . * La norma è costituzionalmente legittima: Corte cost. n. 51 del 2015: “L'art. 7, comma 4 d. l. n. 248/2007, congiuntamente all'art. 3 l. n. 142/2001, lungi dall'assegnare ai contratti collettivi stipulati dalle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative efficacia "erga omnes", in contrasto con quanto statuito dall'art. 39 cost. , mediante un recepimento normativo degli stessi, richiama i predetti contratti e, più precisamente, i trattamenti economici complessivi minimi ivi previsti, quale parametro esterno di commisurazione, da parte del giudice, nel definire la proporzionalità e la sufficienza del trattamento economico da corrispondere al socio lavoratore, ai sensi dell'art. 36 cost. ” 14

Il contenzioso nasce perché La cooperativa applica ai propri soci lavoratori il trattamento retributivo previsto da un contratto collettivo sottoscritto da associazioni di dubbia rappresentatività; Il socio-lavoratore rivendica in giudizio l’applicazione del trattamento retributivo previsto dal contratto collettivo sottoscritto dai sindacati «tradizionali» (vale a dire le federazioni aderenti a Cgil, Cisl e Uil) e le storiche associazioni di rappresentanza delle cooperative, asserendo che si tratta del ccnl comparativamente più rappresentativo cui rinvia l’art. 7, comma 4, del d. l. n. 248/2007. 15

Diverse pronunce accolgono la domanda del lavoratore ricorrendo alla nozione di fatto notorio ai sensi dell’art. 115 cpc: Alcune esplicitamente…. App. Genova, 19 gennaio 2017 «La Corte ritiene che la notoria grande rappresentatività in ambito nazionale di Confindustria e Confcooperative, da un lato, e di CGIL-CISL e UIL, dall'altro, . . . convincano nel loro insieme che effettivamente quello prodotto dalla lavoratrice sia il C. C. N. L. ai cui valori debba farsi riferimento, ai sensi dell'art. 7, co. 4, cit. » . 16

. . Altre implicitamente Ritendo in sostanza scontato che solo il trattamento retributivo previsto dal contratto collettivo sottoscritto dai sindacati aderenti a Cgil, Cisl e Uil può essere idoneo a integrare il rinvio di cui all’art. 7, comma 4, d. l. n. 248 del 2007 • Trib. Ivrea, 25 gennaio 2015; Trib. Torino, 2 aprile 2013. In quest’ottica si collocano pure le decisioni che, senza affrontare il tema della rappresentatività, giungono alle medesime conclusioni limitandosi a rilevare la violazione dell’art. 36 Cost. da parte della cooperativa, attesa la differenza esistente tra il trattamento previsto dal contratto collettivo applicato e quello previsto dal contratto collettivo rivendicato: • Trib. Milano, 15 giugno 2017. 17

In altre sentenze si valorizzano, invece, le norme regolamentari emanate dal Ministero del lavoro al fine di fornire chiarimenti in ordine all’attività ispettiva e, in particolare, la lettera circolare del 1 giugno 2012, n. 10310 del Ministero del lavoro in tema di indici sintomatici della rappresentatività sindacale. Secondo il Ministero, al fine di determinare «con sufficiente chiarezza il grado di rappresentatività, in termini comparativi, delle OO. SS. stipulanti» , occorre far riferimento a: - il numero dei lavoratori occupati, - la diffusione territoriale (numero di sedi presenti sul territorio ed ambiti settoriali), - il numero dei contratti collettivi nazionali stipulanti e vigenti, - il numero dei verbali di revisione. 18

Pertanto «l'unico contratto da prendere come riferimento ai fini dell'individuazione della base imponibile contributiva ai sensi dell'art. 1, l. n. 389/1989, come interpretato in via autentica ex art. 2, comma 25, l. n. 549/1995, è il contratto collettivo nazionale sottoscritto da CGIL, CISL e UIL/AGCI, LEGACOOP, CONFCOOPERATIVE» . • Trib. Parma, 9 maggio 2017; Trib. Milano, 25 agosto 2016. Rilevante conseguenza di questo orientamento è che il lavoratore non deve provare - nel senso che non è in senso tecnico onerato della prova ai sensi dell’art. 2697 cod. civ. - che quello rivendicato è il contratto collettivo stipulato dai sindacati comparativamente più rappresentativi. 19

La maggior parte delle sentenze, tuttavia, rifiuta di applicare il concetto di fatto notorio e ritiene che sia il lavoratore ricorrente, che lamenti l’errata applicazione di un contratto collettivo, a fornire l’allegazione e la prova relative alle ragioni per cui si debba applicare al rapporto un contratto collettivo diverso da quello applicato dal datore di lavoro. • Trib. Ivrea, 15 gennaio 2014: «I ricorrenti non possono beneficiare dell’esonero dall’onere della prova di cui all’art. 115, comma 2, c. p. c. , posto che la sussistenza della qualità di “organizzazione comparativamente più rappresentativa” in capo alle sigle sindacali coinvolte non può «ritenersi fatto notorio, da intendersi come il fatto conosciuto da un uomo di media cultura in un dato tempo e luogo (cfr. Cass. , sentenza n. 11729/2009) ovvero come il fatto rientrante nel patrimonio di cognizioni comuni e generali in possesso della collettività nel tempo e nel luogo della decisione (cfr. Cass. , sentenza n. 26/2003). Né allo stesso risultato potrebbe pervenirsi facendo appello alla nozione di “notorietà relativa”, che attribuisce rilievo alla comune cultura di una specifica e qualificata cerchia sociale (cfr. Cass. , sentenza n. 6023/2009)» Segue… 20

• Trib. Milano, 10 maggio 2017: «nulla viene dedotto ai fini di escludere la maggior rappresentatività dell'Unci, non vedendo neppure indicato se e perché le associazioni sindacali che hanno sottoscritto il CCNL trasporti di cui si chiede l'applicazione sarebbero più rappresentative» . • Trib. Milano, 10 novembre 2014, «per quanto sia fatto notorio che Cgil e Cisl, a livello generale e complessivo, ossia qualora non si distingua per "settore specifico", siano (insieme alla Uil) le più rappresentative, occorre rilevare come nulla di preciso sia conosciuto circa la Filt-Cgil e Flit-Cisl e, tanto meno, per la Uniltrasporti. Si tratta, presumibilmente, di organizzazioni dello specifico settore di competenza dei servizi per cui non è fatto notorio il livello di diffusione e di rappresentatività» . 21

In che modo, allora, il lavoratore può assolvere tale onere probatorio? • non è certamente sufficiente la mera produzione in giudizio dei due contratti collettivi, quello applicato e quello di cui si rivendica l’applicazione; • neppure dovrebbe essere sufficiente il richiamo agli atti amministrativi (note del Ministero del lavoro) che individuano il c. d. contratto collettivo leader, in quanto non vincolanti per il Giudice; • il lavoratore dovrà, quantomeno, produrre, con l’atto introduttivo del giudizio, dei prospetti o della documentazione in ordine alla consistenza associativa, alla diffusione territoriale e del numero dei contratti collettivi sottoscritti per la singola “categoria” di appartenenza; • rimane però il rilevante problema, forse allo stato irrisolvibile, circa l’attendibilità di simili dati; • a quanto consta, solo in una occasione è stato ritenuto assolto l’onere probatorio, da parte del lavoratore ricorrente, attraverso produzioni documentali da cui risultava che il numero di imprese iscritte all’associazione datoriale firmataria del contratto collettivo applicato non era tale da poter competere con le associazioni datoriali quali Legacoop e Confcooperative, firmatarie del contratto collettivo rivendicato: Trib. Milano, 19 settembre 2014. 22

Accordo interconfederale 9 marzo 2018: Cgil, Cisl e Uil e Confindustria rilevano «la necessità di contrastare la proliferazione di contratti collettivi, stipulati da soggetti senza nessuna rappresentanza certificata, finalizzati esclusivamente a dare copertura formale a situazioni di vero e proprio dumping contrattuale» . Le parti firmatarie ritengono dunque che «l’efficacia generalizzata dei contratti collettivi costituisca un elemento qualificante del sistema di relazioni industriali e che le intese in materia di rappresentanza possano costituire, attraverso il loro recepimento, il presupposto per l’eventuale definizione di un quadro normativo in materia» . 23

• Viene invocato un intervento del Cnel che dovrebbe, da un lato, definire i perimetri della contrattazione collettiva e, dall’altro lato, individuare i soggetti firmatari dei contratti collettivi onde, «sulla base di dati oggettivi» , accertarne la rappresentatività. • Tuttavia non è dato sapere in che modo concretamente il Cnel effettuerà tali operazioni e, soprattutto, sulla base di quali «dati oggettivi» potrà valutare la rappresentatività dei sindacati. • Analoghe perplessità solleva la proposta, avanzata dal presidente dello stesso Cnel, Tiziano Treu, di apporre, all’interno dell’archivio dei contratti collettivi curato dall’Organo, una sorta di «bollino blu» solo per i contratti collettivi conclusi da organizzazioni dotate della necessaria rappresentatività. Sembra davvero inevitabile l’intervento del legislatore. 24