Istituzioni di Diritto Pubblico per SP 2019 2020
Istituzioni di Diritto Pubblico per SP 2019 -2020 Le fonti e l’interpretazione (Capitolo V )
Concetto di fonte del diritto
Concetto di fonte del diritto «Le fonti del diritto sono gli atti e i fatti di rilievo giuridico ai ai quali è attribuita in via positiva – e perciò in virtù di un apposito riconoscimento ‘legale’ – l’idoneità a porre norme giuridiche. » (p. 31)
Impareremo a distinguere: a) Fonti sulla produzione b) Fonti di produzione c) Fonti di cognizione All’interno delle fonti di produzione distingueremo: • Fonti legali • Fonti extra ordinem All’interno delle fonti di produzione distingueremo: • Le fonti atto • Le fonti fatto All’interno delle fonti di cognizione distingueremo: • Le fonti di cognizione con funzione integrativa dell’efficacia • Le fonti di cognizione con funzione meramente notiziale Impareremo inoltre la distinzione tra a) Disposizione b) Norma
Fonti di produzione e fonti sulla produzione Trovare la definizione a p. 31 dove c’è anche una considerazione interessante sulla conseguenza (implicazione) che deriva dal fatto che ogni ordinamento (con apposite fonti sulla produzione) disciplina/stabilisce/istituisce le proprie fonti di produzione. L’ Art. 1 Cod. Civ. : ‘sono fonti del diritto le leggi i regolamenti gli usi’ è una fonte sulla produzione: stabilisce quali atti o fatti sono idonei a produrre norme giuridiche nel nostro ordinamento. Ogni singola legge (o regolamento, o consuetudine) è una fonte di produzione.
Fonti sulla produzione e fonti di produzione Si chiamano fonti legali di produzione del diritto tutti gli atti e fatti ai quali «è riconosciuta in positiva la capacità di produrre norme giuridiche» (p. 31). ‘in via positiva’ vuol dire = dal diritto ‘posto’ cioè vigente. in ogni ordinamento sono capaci di produrre norme giuridiche solo quegli atti e quei fatti ai quali altre norme giuridiche, di quello stesso ordinamento, conferiscono questa capacità. In altre parole:
Le fonti normative il cui contenuto consiste: • nello stabilire quali atti sono capaci di produrre diritto, • chi è competente ad adottarli e con quale procedimento; • forza valore ed eventuale ambito di competenza di questi atti, • come li denomina, si chiamano fonti sulla produzione del diritto, perché il loro oggetto è, o esse vertono su, come si fanno le norme giuridiche. «Si chiamano fonti sulla produzione del diritto le disposizioni che disciplinano il fenomeno della produzione normativa, provvedendo a determinare la titolarità e le modalità di svolgimento dei poteri di produzione del diritto. » (p. 31). L’art. 72 Cost. : Ogni disegno di legge presentato a una Camera è, secondo le norme del suo regolamento, esaminato da una commissione ecc. : è una norma sulla produzione (ci dice come si fanno, con quale procedimento si approvano, le ‘leggi’. ).
Fonti di produzione e fonti sulla produzione, esempi Consideriamo di nuovo e ad es. l’art. 72 Cost. , che nel suo primo periodo dice: «Ogni disegno di legge , presentato a una Camera, è, secondo le norme del suo regolamento, esaminato da una Commissione e poi dalla Camera stesa che l’approva articolo per articolo e con votazione finale» . Qual è l’oggetto di questa disposizione? E’ : come si fa a fare una legge, che procedimento si deve seguire, quali soggetti hanno il potere di fare le leggi. Indipendentemente da ciò che poi in concreto la singola legge disporrà ogni legge, per essere tale, deve essere approvata con questo procedimento. L’art. 72 Cost. è una disposizione su come si fanno le leggi. E’ una disposizione sulla produzione normativa.
Fonti di produzione e fonti sulla produzione, esempi Secondo l’art. 19 della Costituzione ‘Tutti hanno diritto di professare liberamente la propria fede religiosa… purché non si tratti di riti contrari al buon costume. » Qual è l’oggetto di questa disposizione? È: • prendere in considerazione un fatto o aspetto della vita (l’avere una fede religiosa) // Qualificarlo, in questo caso come un diritto // Identificare i titolari di questo diritto (tutti) // Identificare l’estensione di questo diritto (lo si può esercitare liberamente, nei limiti del ‘buon costume’) L’art. 19 Cost. è una disposizione che regolamenta un fenomeno della vita e i connessi diritti (ma potrebbe trattarsi di obblighi o oneri ecc. ) E’ una disposizione di produzione del diritto, ovvero : il suo contenuto definisce rapporti giuridici, cioè stabilisce come si configura un certo bene o interesse, quali conseguenze derivano da esso, eccetera.
Tutte le fonti del diritto pongono norme giuridiche. Tutte le fonti del diritto sono fonti di produzione. MA Tra tutte le fonti del diritto chiamiamo fonti sulla produzione quelle fonti che pongono norme che regolano altre norme.
Fonti di produzione e fonti sulla produzione, altri esempi Il codice civile italiano (1942) si apre con un ‘titolo’, cioè una parte, che si chiama DISPOSIZIONI SULLA LEGGE IN GENERALE. ‘DISPOSIZIONI SULLA LEGGE’ è lo stesso che dire ‘norme sulla produzione del diritto’ (‘legge’ è qui inteso come sinonimo di diritto). Le si chiama anche PRELEGGI. Le ‘disposizioni sulla legge in generale’ o ‘preleggi’ sono 16, e sono tutte norme sulla produzione, perché stabiliscono quali sono gli atti e i fatti abilitati a produrre diritto in Italia, e molte altre cose rispetto ad essi (i rapporti tra questi atti e fatti, come li si interpreta, come essi ‘nascono’ e ‘muoiono’, come ci si regola quando sono in contrasto tra loro, eccetera).
Norme sulla produzione e norme di produzione, altri esempi L’art. 1 delle disp. prel. c. c. si intitola ‘Indicazione delle fonti’ e recita: «Sono fonti del diritto: Le leggi I regolamenti Le norme corporative (questo alinea è stato abrogato dopo la fine del fascismo) Gli usi» Quando il codice civile fu redatto, l’intenzione era affidare alle ‘preleggi’, alle disposizioni preliminari del codice civile, la regolamentazione di tutte le fonti, a partire dalla indicazione di quali sono le fonti del diritto: le preleggi dovevano esaurire il campo delle ‘norme sulla produzione’.
Oltre alle disposizioni preliminari del codice civile nel nostro attuale ordinamento giuridico ci sono molte altre norme sulla produzione (per esempio ce ne sono molte nella Costituzione). In un ordinamento le fonti sulla produzione sono molte e si trovano in tanti diversi atti normativi (in tante diverse ‘fonti’).
Norme sulla produzione e norme di produzione, altri esempi Aperto dalle disposizioni sulla legge in generale, cioè da una serie di norme sulla produzione, il codice civile è poi tutto composto di norme di produzione. Prendiamo ad esempio l’art. 79: ‘Della promessa di matrimonio’ il quale recita ‘La promessa di matrimonio non obbliga a contrarlo’; o l’art. 84: ‘ I minori di età non possono contrarre matrimonio’ o l’art. 143: ‘ Dal matrimonio deriva l’obbligo reciproco alla fedeltà, all’assistenza morale e materiale, alla collaborazione nell’interesse della famiglia e alla coabitazione’ e tutte le disposizioni che stabiliscono come si contrae un matrimonio, affinché ne derivino gli effetti di legge. Queste sono tutte norme di produzione = il loro contenuto è: prendere in considerazione una certa situazione, fatto della vita, bene o interesse e stabilire che conseguenze ha, quali diritti e obblighi ne nascono o non ne nascono, in capo a chi, ecc.
In uno stesso atto normativo (il codice civile è un unico atto normativo, è entrato in vigore tutto insieme) possono trovarsi sia norme sulla produzione sia norme di produzione. Anche nella Costituzione, come abbiamo visto e vedremo, è così (leggiamo ad es. gli art. 76 e 77 Cost. ).
Le norme di produzione servono • a stabilire che cosa è giuridicamente rilevante (e di conseguenza che cosa non lo è, che è ciò che non è oggetto di norme, non è regolamentato dal diritto e quindi non ha conseguenze sul piano giuridico), • in che modo una certa cosa (atto, comportamento, fatto, ecc. ) è giuridicamente rilevante, cioè quali obblighi, o diritti. eccetera ne derivano, se è vista positivamente o con disfavore eccetera.
In conclusione: Le norme sulla produzione sono un tipo particolare di norme di produzione: tra tanti atti e fatti astrattamente idonei a creare diritto, individuano quelli che ne sono capaci nel nostro ordinamento.
Norme sulla produzione e norme di produzione RIEPILOGO e esercizi Prima di lasciare l’argomento fonti di produzione e fonti sulla produzione, assicuriamoci di essere capaci di riconoscerle.
Quali tra le norme seguenti sono del tipo ‘sulla produzione’? Art. 318 cc. ‘Abbandono della casa del genitore’. Il figlio non può abbandonare la casa dei genitori o del genitore che esercita la potestà su di lui. Qualora se ne allontani senza permesso, i genitori possono richiamarlo ricorrendo, se necessario, al giudice tutelare. Art. 587 cc ‘Testamento’ il testamento è un atto revocabile con il quale taluno dispone, per il tempo in cui avrà cessato di vivere, di tutte le proprie sostanze o di parte di esse. Art. 1321 cc. Nozione [di contratto]’ Il contratto è l’accordo di due o più parti per istituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale. Art. 3 disp. prel. c. c. ‘I regolamenti [del Governo] non possono contenere norme contrarie a disposizioni di legge. Art. 288 Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea: “Per esercitare le competenze dell’Unione, le istituzioni adottano regolamenti direttive decisioni e raccomandazioni. Il regolamento ha portata generale. Esso è obbligatorio in tutti i suoi elementi e direttamente applicabile in ciascuno degli Stati membri”
Art. 49 legge 24. 1. 1979 Elezione dei membri del Parlamento europeo: “Chi in occasione delle elezioni del Parlamento europeo partecipa al voto per l’elezione dei membri spettanti all’Italia e per l’elezione de membri spettanti ad altro paese membro dell’Unione è punito con la reclusione da 1 a 3 anni e con la multa da l. 100. ooo a l. 500. ooo. » Art. 17 comma 1 legge n. 400/1988 ‘Disciplina dell’attività di Governo e ordinamento della Presidenza del Consiglio dei Ministri”: «con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, sentito il parere del Consiglio di Stato che deve pronunziarsi entro 45 giorni dalla richiesta possono essere emanati regolamenti per disciplinare… (ecc. )» . Comma 4 «i regolamenti (…) devono recare la denominazione ‘regolamento’» Art. 10 disp. prel. c. c. Inizio dell’obbligatorietà delle leggi e dei regolamenti. Le leggi e i regolamenti divengono obbligatori nel decimoquinto giorno successivo a quello della loro pubblicazione, salvo che sia altrimenti disposto.
Fonti legali e fonti extra- ordinem Trovare la definizione a p. 31
Fonti legali e fonti extra-ordinem (p. 31) «Le fonti legali non esauriscono il campo delle fonti di produzione in quanto l’esperienza insegna che non di rado si manifestano atti o comportamenti che, ponendosi extra-ordinem, cioè al di fuori del sistema legale delle fonti, si dimostrano in concreto capaci di produrre norme effettivamente vigenti» .
Fonti legali e fonti extra-ordinem Le fonti ‘legali’ sono quelle che sono previste (ovvero qualificate, ovvero riconosciute) da una norma sulla produzione. Le fonti extra-ordinem sono quelle che funzionano di fatto come una fonte del diritto (cioè riescono a produrre diritto, e vale a dire a creare obblighi e diritti in capo ai consociati) NONOSTANTE NON SIANO PREVISTE DA ALCUNA NORMA SULLA PRODUZIONE. Dunque: fonti di produzione non sono solo quelle ‘legali’ ma anche quelle ‘extraordinem’.
Fonti extra-ordinem: non sono un reperto storico! Il tipico esempio che si fa quando si parla di fonti extra ordinem e che fa anche il libro è il seguente: si verifica una rivoluzione, conquista il potere il ‘soviet supremo’ o il Partito Nazionale Fascista e da quel giorno è legge la volontà del soviet supremo o del Duce anche se a livello di norme scritte sulla produzione la volontà del soviet supremo o del Duce non è (ancora) legge. Tuttavia il tema delle fonti extra-ordinem non è così ultimativo e raro come questi esempi potrebbero far pensare, Ad esempio, durante il Regno d’Italia nessuna norma sulla produzione prevedeva che il Governo potesse emanare atti dotati della stessa forza della legge. Tuttavia DI FATTO il Governo cominciò ad adottarli, il Re li emanò, e tutti, a partire dai giudici e dalla pubblica amministrazione, li applicarono come se fossero fonti legali: erano i DECRETI LEGGE E I DECRETI DELEGATI, che solo nel 1923, col Fascismo, diventarono vere e proprie fonti ‘legali’ perché una legge li previde e regolamentò, e poi sono stati previsti anche dalla Costituzione. La Costituzione stabilisce come si fanno i decreti legge e i decreti delegati ma NELLA PRASSI i procedimenti seguiti per adottarli sono DIVERSI da quelli previsti dalla Costituzione. Il fatto è che le norme sulla produzione regolamentano i poteri (del Parlamento, del Governo, delle regioni, di tutti i soggetti che hanno la capacità di creare diritto) e i rapporti tra questi poteri. Se spesso sono alterate, tacitamente modificate eccetera, come è tipico del nostro paese, ciò riflette problemi di fondo, di equilibrio tra i poteri politici, di difficoltà di governare la società, cambiamenti dei rapporti tra gli organi costituzionali, eccetera.
Fonti atto e fonti fatto Trovare la definizione a p. 32
Fonti atto e fonti fatto «Le fonti del diritto si distinguono in due categorie, le fonti atto e le fonti fatto. Trattasi di una distinzione che si basa su una tradizionale ripartizione dottrinale che individua all’interno della categoria dei fatti giuridici in senso lato (così intendendo qualsivoglia evento cui le norme dell’ordinamento attribuiscono un qualche rilievo giuridico) gli atti giuridici, cioè quei fatti umani volontariamente posti in essere proprio per conseguire gli effetti giuridici previsti dall’ordinamento per quel tipo di attività. Tutti gli altri fatti o eventi rilevanti per il diritto rientrano nella categoria dei fatti giuridici in senso stretto. Conseguentemente … eccetera» p. 32 -33.
FATTI GIURIDICI «qualsivoglia evento cui le norme dell’ordinamento attribuiscono un qualche rilievo giuridico» SI DISTINGUONO IN • ATTI = «quei fatti umani • FATTI = «Tutti gli altri volontariamente posti fatti o eventi rilevanti in essere proprio per il diritto rientrano conseguire gli effetti nella categoria dei fatti giuridici previsti giuridici in senso dall’ordinamento per stretto. » quel tipo di attività. » Es. il testamento Il contratto La sentenza L’atto amministrativo VOLONTARIETA’ Es. la morte Il decorso del tempo INVOLONTARIETA’
Riportando il discorso alle fonti del diritto abbiamo … • FONTI ATTO • FONTI FATTO «Atti umani volontari posti in essere da soggetti predeterminati e proprio nell’esercizio di un potere normativo disciplinato dall’ordinamento» Es. legge regolamento decreto … «Allorché il diritto sorga direttamente da un fatto giuridico – che peraltro può scaturire da comportamenti umani concludenti e significativi (che cioè siano compiuti sì volontariamente, ma non al fine specifico e diretto di porre in essere un atto normativo, dal quale l’ordinamento fa conseguire la riconoscibilità di norme giuridiche soltanto in conseguenza del suo stesso verificarsi. » Es. La consuetudine
Fonti atto e fonti fatto, ricapitolando: Nel diritto, si chiama ATTO ciò che esseri umani fanno volontariamente e con l’intento di conseguire il fine che l’ordinamento riallaccia a quel certo comportamento. Il matrimonio è un atto: ci si scambia il consenso volontariamente e volendo conseguire l’effetto che il diritto collega a ciò. Si chiama FATTO ogni evento al quale siano collegati effetti giuridici, anche se questo evento è del tutto involontario (es. la morte di qualcuno è il fatto che rende qualcun altro erede). La maggior parte delle fonti del diritto sono fonti atto perché sono il risultato di un procedimento intrapreso volontariamente per arrivare all’effetto di dare vita a nuove norme. Ci sono però fonti fatto: è il caso della consuetudine. Chi osserva una consuetudine non pensa di creare nuovo diritto, ma di stare rispettando un diritto GIÀSTABILITO, e tuttavia, proprio facendo ciò, mantiene in vita la consuetudine, che consiste nella ripetizione costante di un certo comportamento, da parte di un certo gruppo sociale, nella convinzione che sia obbligatorio tenere quel comportamento.
Una fonte che si forma in modo involontario, spontaneo, per effetto della costante ripetizione nel tempo di un dato comportamento nella convinzione che sia doveroso è la CONSUETUDINE. E’ UNA FONTE-FATTO. CHI HA POSTO LA DISTINZIONE TRA FONTI FATTO E FONTI ATTO? La distinzione tra fonti atto e fonti fatto, dice il libro, è ‘dottrinale’. Significa che essa non è stata posta da norme giuridiche ma dagli studiosi del diritto, nel corso del tempo, e vale perché è condivisa e tutti la conoscono.
N. B. Anche se ne sono parte fondamentale le ‘ norme’ e le ‘fonti’ il diritto non consiste solo in queste, ma in un insieme di concetti, principi, clausole, definizioni o modi di ragionare che sono tramandati nel tempo e condivisi dai giuristi che li usano per impostare i problemi e ragionare (ricordiamo ad es. il ‘principio di ragionevolezza’).
E’ una fonte fatto: a. Un decreto adottato da un governo rivoluzionario, perché non contemplato da alcuna norma sulla produzione e si afferma per la sola forza dei fatti b. Una consuetudine, perché il comportamento di chi osserva la consuetudine non è svolto nella convinzione di creare nuovo diritto, ma di osservare un diritto vigente c. Una consuetudine, perché non è diritto scritto. Che rapporto istituireste tra la consuetudine e il decreto di un governo rivoluzionario? a)Sono uguali, sono ambedue fonti fatto b)Sono l’opposto, una guarda al passato, una tende a cancellarlo
Fonti di cognizione e fonti di produzione Trovare la definizione a p. 32
Fonti di cognizione Si chiamano fonti di cognizione documenti nei quali le fonti sono scritte, e pertanto leggibili, conoscibili. La funzione delle fonti di cognizione è duplice: da un lato, servono a fornire notizia dell’entrata in vigore di norme. In questo caso, hanno una funzione puramente notiziale. Dall’altro lato, per le leggi e i regolamenti, la pubblicazione serve anche a integrare il procedimento di formazione: l’entrata in vigore avviene di solito entro un termine di 15 giorni dalla pubblicazione. In questi casi, la pubblicazione ha anche funzione integrativa dell’efficacia. • Le leggi regionali sono pubblicate sul Bollettino ufficiale della regione a fini integrativi dell’efficacia e sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica a fini notiziali. • Le leggi dello Stato sono pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale a fini integrativi dell’efficacia. • Gli usi e consuetudini sono pubblicati a soli fini notiziali sulla Raccolte di usi e consuetudini tenute dalla Camere di commercio a livello provinciale e a livello nazionale dal Ministero dello sviluppo economico (p. 32).
DISPOSIZIONE E NORMA Trovare le definizioni a p. 33
Disposizione e norma Anche se i due termini possono essere usati come sinonimi, tecnicamente hanno un senso diverso. La DISPOSIZIONE è una proposizione scritta, contenuta in una fonte del diritto: è OGNI ENUNCIATO DI SENSO COMPIUTO che si trovi in un testo normativo. La NORMA è la prescrizione che si ricava dalla disposizione mediante l’interpretazione. Da una disposizione possono nascere diverse norme, vuoi perché la disposizione può aprirsi contemporaneamente a interpretazioni diverse, vuoi perché nel corso del tempo può cambiare quella che ne è considerata una corretta interpretazione. (In precedenza abbiamo visto che questa distinzione è alla base delle sentenze interpretative della Corte costituzionale)
Es. Nella sentenza n. 395 del 2008 (interpretativa di accoglimento) la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimita costituzionale «dell’art. 195, comma 4, del codice di procedura penale, ove interpretato nel senso che gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria non possono essere chiamati a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese dai testimoni soltanto se acquisite con l’assistenza di uno psicologo quando la persona offesa è un minore o una persona in stato di particolare vulnerabilità, cod. proc. pen. , e non anche nel caso in cui, pur ricorrendone le condizioni, tali modalita non siano state osservate» . disposizione Norma a Norma b
Da un solo articolo o comma si possono trarre molte disposizioni, e da ciascuna di esse una o più norme. Esempi dalla Costituzione Art. 3 Cost. Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge. Non è ammessa distinzione alcuna per motivi di sesso, razza, opinioni politiche e religiose, condizioni personali e sociali. E’ compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale …ecc. Un solo articolo 2 commi Nel comma 1 quante disposizioni ci sono? Quante norme se ne possono ricavare? Ne ragioniamo insieme in classe.
Da un solo articolo o comma si possono trarre molte disposizioni, e da ciascuna di esse una o più norme. «Sesso» Femmina / Maschio ? Orientamento sessuale ? Atto sessuale ? Genere ? A seconda del significato che attibuiamo alla parola ‘sesso’ la proposizione (disposizione) ‘non è ammessa distinzione alcuna per motivi di sesso’ produce norme molto diverse per estensione e campo di applicazione.
Da un solo articolo o comma si possono trarre molte disposizioni, e da ciascuna di esse una o più norme. Esempi dal codice civile Art. 810 – Immissioni Il proprietario di un fondo non può impedire le immissioni di fumo o di calore, le esalazioni, i rumori, gli scuotimenti e simili propagazioni derivanti dal fondo del vicino , se non superano la normale tollerabilità, avuto anche riguardo alla condizione dei luoghi. Che cosa vuol dire ‘proprietario’ e ‘fondo’ nell’art. 810? a) Interpretando: proprietario = chi è titolare del diritto reale di proprietà e fondo= terreno agricolo dall’art. 810 nasce una norma che disciplina i soli rapporti tra proprietari vicini, e può, quindi, essere utilizzata solo dal proprietario e non anche da chi vive sul fondo e comunque solo in rapporti di tipo agricolo ed è una norma sulla proprietà privata. b) Interpretando proprietario = chi ha un rapporto qualificato col bene e ‘fondo’ anche come ‘casa’, l’art. 844 diventa una norma a difesa della salute dei cittadini. Certo si tratta di superare la lettera della legge, ma si può dire che è una interpretazione ‘adeguatrice’ di una vecchia disposizione (del 1942) ai nuovi valori costituzionali.
Questo ci porta al tema dell’ interpretazione (p. 33 ss. ). Il problema dell’interpretazione si pone quando mi chiedo: • COME MI DEVO REGOLARE QUANDO INTERPRETO UNA • DISPOSIZIONE? • COME FACCIO A RISOLVERE UN CASO SE NON ESISTE UNA • DISPOSIZIONE DETTATA ESPRESSAMENTE PER ESSO? Vedere a pag. 33 -34 come il libro spiega l’interpretazione e le esigenze di coerenza e razionalità, nonché di completezza dell’ordinamento, che essa deve garantire (p. 34).
L’interpretazione della legge è oggetto di regole specifiche, che sono dettate in particolare dall’ art. 12 delle preleggi (che è una fonte sulla produzione). Art. 12 preleggi ‘Interpretazione della legge’ «Nell’applicare la legge non si può attribuire ad essa altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e dalla intenzione del legislatore. «Se la controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe. Se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato. » Criteri di interpretazione: LETTERALE ANALOGICA • ANALOGIA LEGIS • ANALOGIA IURIS INTENZIONE DEL LEGISLATORE Ricavare dalle pp. 34 -35 le corrispondenti definizioni
Art. 12 disp. prel. c. c. comma 1 Nell’applicare la legge non si può attribuire ad essa altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e dalla intenzione del legislatore. Nell’interpretare una certa disposizione il giudice deve attenersi al: • Significato proprio delle parole • Secondo la connessione di esse • Tenendo conto dell’intenzione del legislatore (ratio iuris)
Art. 12 preleggi ‘interpretazione della legge’ 2 comma “Se la controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe. Se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato. ” IL PRIMO COMMA DELL’ART. 12 RIGUARDA IL CASO IN CUI UNA DISPOSIZIONE ESPRESSA PER LA MATERIA CONSIDERATA ESISTE. IL SECONDO RIGUARDA IL CASO IN CUI UNA DISPOSIZIONE ESPRESSA PER LA MATERIA CONSIDERATA NON C’E’ (LACUNA)
L’interpretazione della legge (2) Art. 12 disp. prel. c. c. secondo comma: “Se la controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe. Se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato. ” In caso di lacune (mancanza di una precisa disposizione relativa al caso) si ricorre alla Analogia (che è criterio di ‘auto-integrazione’ dell’ordinamento) • Analogia legis (ricorso a “disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe”). • Analogia iuris (ricorso ai “principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato”)
ESEMPIO DI ANALOGIA LEGIS Nella pratica commerciale nasce una nuova forma di contratto che non rientra i tipi di contratto che il nostro codice disciplina, è il caso del contratto di leasing. Questo contratto è simile a un tipo di contratto che invece è previsto dal codice, il contratto di locazione, e le controversie relative a questo nuovo tipo di contratto sono decise applicando per analogia le norme sulla locazione.
Analogia iuris: ricorso ai principi generali, cosa sono e esempi I principi generali, dice il libro, sono quelli che ‘connotano l’intero diritto statale’ • Per esempio sono principi generali quelli che, da lungo tempo tramandati nel diritto, risultano anche recepiti nel nostro diritto positivo perché ne ispirano le norme. Esempio: secondo gli antichi romani nessuno poteva trarre vantaggio da un proprio comportamento illecito (divieto di illecito arricchimento). Questo principio è recepito nel nostro diritto e lo si può utilizzare per decidere casi che non sono regolati da alcuna disposizione e non sono simili a nessun altro. • Può trattarsi anche di principi unanimemente recepiti nel diritto internazionale, per esempio quello che dice che quando si decide qualcosa in relazione a un minore si deve tendere al suo ‘miglior bene’. Es. secondo il nostro diritto i genitori hanno sesso diverso. Se una coppia omosessuale si sposa all’estero e lì adotta un bambino, è possibile riconoscere in Italia il documento di stato di famiglia del bambino dove risulta che ha due mamme o due papà? I giudici spesso ritengono che sia nel miglior bene del bambino decidere in senso positivo. • Sono principi generali i principi costituzionali, come eguaglianza, rispetto della persona umana, eccetera: N. B. : entrano in gioco sempre nell’interpretazione, non solo in caso di lacune, perché la legge va interpretata in armonia con la Costituzione. • Sono principi generali le soluzioni ricorrenti cioè i modi in cui l’ordinamento tende solitamente a disciplinare un certo problema; quella soluzione si applica anche quando non espressamente prevista (es. un contratto che ha un vizio, un difetto, ‘sanabile’, se quel vizio viene sanato ciò ha effetti retroattivi (a partire dalla stipula del contratto): ne viene il principio generale di retroazione della sanatoria di un atto).
Analogia iuris: ricorso ai principi generali, cosa sono e esempi a) Principi generali come principi culturali del diritto Abbiamo detto poco fa che anche se ne sono parte fondamentale le ‘ norme’ e le ‘fonti’ il diritto non consiste solo in queste, ma in un insieme di concetti, principi, clausole, definizioni o modi di ragionare che sono tramandati nel tempo e condivisi dai giuristi che li usano per impostare i problemi e ragionare. I principi generali ne sono un esempio. Intorno all’anno 2000 si pose il problema (non regolato dalla legge): se un uomo consente alla fecondazione eterologa della moglie, poi può disconoscere il bambino che ne nasce? Risposta: no in base al principio nemo venire contra factum proprium potest (osservato dai giuristi romani e sempre tramandato).
B) Principi generali come principi fondamentali Anni fa, la Germania riconosceva le unioni civili tra omosessuali ma non consentiva la pensione di reversibilità, permessa invece per le coppie sposate. La Corte di Giustizia della Ue, interpellata, risponde: Uno stato non è obbligato a riconoscere le unioni civili ma se lo fa poi non può adottare una disciplina discriminatoria. Il più fondamentale principio generale è l’uguaglianza.
L’INTENZIONE DEL LEGISLATORE (RATIO IURIS) SIA CHE SI INTERPRETI UNA DISPOSIZIONE ESPRESSAMENTE DETTATA PER IL CASO CONSIDERATO SIA CHE SI INTERPRETI PER ANALOGIA LA LEGGE VA SEMPRE CONSIDERATA SECONDO L’INTENZIONE DEL LEGISLATORE v. Il riferimento alla ratio iuris a p. 34
La ratio iuris E L’ANALOGIA Quando ci si chiede se si può fare l’analogia tra due casi A e B per vedere se al caso B si può estendere analogicamente la disposizione che vale per il caso A bisogna (1) vedere se i due casi sono simili tra loro. (2) vedere se, tenendo conto dell’intento con cui fu dettata la norma per il caso A, cioè di quale era l’intenzione del legislatore nel dettarla, estenderla a B per caso non contraddica l’intenzione del legislatore: in questo secondo caso l’analogia non sarebbe possibile (perché metterebbe la volontà del giudice al posto della legge). Non si deve tener conto, però, di quello che voleva il legislatore ‘storico’ (la maggioranza politica che votò una certa legge) ma del senso che quella legge assume quando considerata insieme a tutte le altre che riguardano la materia considerata: il giudice non è ’soggetto ai politici’ ma ‘alla legge’ per come essa assume senso quando considerata come parte dell’intero diritto vigente e secondo i criteri interpretativi propri di essa.
Siccome l’analogia consiste nell’estendere una norma a un nuovo caso, o nell’applicare un principio generale, che anch’esso esiste, ecco che entra in causa l’intenzione del legislatore, richiamata nel primo comma dell’art. 12 come criterio con cui condurre l’interpretazione letterale: la ricerca dell’intento del legislatore mi deve accompagnare quando interpreto la disposizione o il principio che penso di estendere al nuovo caso.
L’INTENZIONE DEL LEGISLATORE, ESEMPIO: la legge sulle unioni civili tra persone omosessuali approvata nel 2016 prevede Caso A: coppia coniugata nella quale uno dei due cambia sesso. In questo caso il matrimonio si scioglie e la coppia può scegliere di trasformare il proprio rapporto in una unione civile. Ma nulla dice sul Caso B: coppia unita civilmente, composta da due persone dello stesso sesso, delle quali una cambia sesso, ma vorrebbero continuare a rimanere insieme.
Se in una coppia di due uomini uniti civilmente, uno cambia sesso e diventa donna, la loro unione civile, sciogliendosi, può trasformarsi in matrimonio? Si potrebbe dire: Il caso A è inverso, ma uguale a B, dunque simile, sicché potrei estendere la norma per il caso A al caso B (trasformo l’istituto giuridico in cui la coppia si trovava prima del cambiamento di sesso). Ma si potrebbe dire: L’intento del legislatore, nel creare le unioni civili, era per l’appunto quello di creare per le coppie omosessuali un istituto diverso dal matrimonio, questo intento è oggettivo, non lo ricavo dalle dichiarazioni politiche dei parlamentari, ma dal fatto che oggi nell’ordinamento c’è un istituto dettato apposta per le unioni omosessuali, diverso dal matrimonio. Così ragionando non potrei estendere al caso B la norma dettata per il caso A. La conclusione sarebbe confortata anche dal fatto che l’unione civile, una volta venuta meno l’identità di sesso tra i partner, si scioglie ed egli ex uniti civilmente potranno, se lo vogliono, contrarre matrimonio.
In quali casi non può applicarsi l’analogia? Trovare la risposta a pagina 35.
RISPOSTA: L’analogia non è mai ammessa in caso di leggi penali e di leggi ‘eccezionali’ (= che fanno eccezione a leggi generali). Come ad es. le disposizioni che riconoscono il diritto all’obiezione di coscienza.
Verifichiamo la nostra comprensione in materia di interpretazione Vi trovate davanti a un caso per il quale non esiste una disposizione espressa, ma ritenete di risolverlo applicando la disposizione X, che regola un caso simile, cioè ricorrendo all’analogia legis. Ciò significa: a. Che non avrete bisogno del criterio letterale b. Che non avrete bisogno del criterio dell’intenzione del legislatore c. Che non avrete bisogno del criterio dell’analogia iuris
Siete davanti a una lacuna: a) Quando due norme sono in contraddizione tra loro b) Quando non esiste una disposizione espressa per il caso che state considerando c) Quando manca la norma sulla produzione d) Quando in materia esiste solo una consuetudine
Si ricorre ai criteri di interpretazione a. b. c. d. Sempre quando si applica il diritto Solo in caso di lacune Solo in caso di antinomie Solo quando si vogliono creare nuove norme
TIPI DI INTERPRETAZIONE (vedi le definizioni a p. 34)
TIPI DI INTERPRETAZIONE • SISTEMATICA: non si può dare a una norma un significato che la metterebbe in contraddizione col resto delle scelte dell’ordinamento. • TELEOLOGICA: si può (entro certi limiti) interpretare una disposizione in modo che il fine che il legislatore intendeva raggiungere nel dettarla sia meglio conseguito. • STORICO-EVOLUTIVA: quando si interpreta una disposizione, il tempo storico in cui la interpretiamo va tenuto presente, perché la gravità di certi comportamenti, ovvero la loro scusabilità e in generale il loro valore, pregio o disvalore, può essere avvertita in modo diverso col cambiare delle mentalità. • CONFORME A COSTITUZIONE: i giudici dovrebbero sempre sforzarsi di dare alla legge il senso più coerente con i principi costituzionali. .
L’interpretazione deve essere guidata alla luce di una esigenza di coerenza dell’ordinamento con se stesso ma anche di adeguamento ai tempi e alle esigenze della società che possano essere considerate pregevoli secondo il nostro diritto, senzaperò compromettere la certezza del diritto e l’uguaglianza di tutti davanti alla legge.
INTERPRETAZIONE ‘COSTITUZIONALE’ (ovvero DELLA COSTITUZIONE) Il nostro libro accenna al punto or ora enunciato quando dice che : la Costituzione non soltanto deve essere interpretata anche sulla base della legislazione che ne dà attuazione ma abbisogna spesso di una intensa attività di bilanciamento in genere ispirata ai canoni di equità e ragionevolezza che conduca a unità i molteplici principi – talora non facilmente componibili- da essa stessa proclamati. (p. 33). Es. : La legge sulla fecondazione assistita n. 40 del 2004 dichiara di porsi in attuazione dei principi di tutela della vita, della salute, e di riconoscimento della famiglia e questa sua ratio spiega come mai la legge vieti, in generale, la fecondazione eterologa; tuttavia il divieto di fecondazione eterologa può comprimere troppo quegli stessi diritti nel caso di coppie portatrici di malattie geneticamente trasmissibili, apparendo irragionevole e iniqua; nel 2012 la Corte costituzionale ha perciò ritenuto illegittimo questo divieto nella parte in cui non esclude questo tipo di coppie dal divieto di fecondazione eterologa.
Criteri di risoluzione delle antinomie (pp. 35 -36) Abbiamo bisogno di un criterio di risoluzione delle antinomie quando DUE NORME GIURIDICHE SONO IN CONTRASTO TRA LORO: RISPETTO A UNO STESSO CASO O MATERIA, UNA DISPONE A E L’ALTRA DISPONE B. QUESTA E’ UNA ANTINOMIA, che può presentarsi sia come violazione della unità formale che della unità sostanziale dell’ordinamento (p. 36). COME LA RISOLVO? COME TROVO IL DIRITTO APPLICABILE AL CASO? A questo mi servono i criteri di risoluzione delle antinomie
I criteri di risoluzione delle antinomie sono • IL CRITERIO GERARCHICO • IL CRITERIO CRONOLOGICO • IL CRITERIO DI COMPETENZA • IL CRITERIO DI SPECIALITA’ Leggere le pagine 36 -37 - cercando le relative definizioni
I CRITERI DI RISOLUZIONE DELLE ANTINOMIE ENTRANO IN CAUSA QUANDO DUE NORME POSTE DA FONTI DIVERSE SONO IN CONTRASTO TRA LORO (ANTONOMIA) E INDICANO QUALE DELLE DUE VA SCELTA E QUINDI APPLICATA • Criterio di Gerarchia : prevale la fonte di rango più alto, e quella di rango più alto viene annullata • Criterio di Competenza: prevale la fonte che è titolare di una riserva di competenza sulla materia, e la fonte incompetente, che abbia invaso quella sfera, viene annullata. • Criterio cronologico: prevale la fonte più recente nel tempo, e quella più vecchia NON VIENE ANNULLATA ma rimane vigente, solo che può essere applicata solo ai casi sorti durante la sua vigenza, e fino al momento dell’abrogazione. • Criterio di specialità: tra due fonti che si occupano della stessa materia, una in generale, una in modo particolare, la nuova fonte generale non abroga quella particolare.
Criteri di risoluzione delle antinomie: • • Criterio gerarchico Criterio di competenza Criterio cronologico Criterio di specialità
PER COMPRENDERE I CRITERI DI RISOLUZIONE DELLE ANTINOMIE DOBBIAMO FAMILIARIZZARE CON I CONCETTI DI TIPO DI ATTO FORZA E VALORE DI UN ATTO NORMATIVO GERARCHIA COMPETENZA
TIPO DI ATTO Il procedimento del quale un atto è il risultato ne determina l’appartenenza a un certo ‘tipo’, e dalla appartenenza a un certo ‘tipo’ deriva la capacità, per il singolo atto, di produrre gli effetti propri di quel genere o tipo di atto, e la titolarità del relativo regime giuridico. Ogni legge ordinaria è approvata secondo il procedimento richiesto per le leggi ordinarie, e in questo senso appartiene al “tipo” legge. Ogni legge ha le caratteristiche del ‘tipo’ legge, che sono: • la forza di legge • il valore di legge
FORZA DI UN ATTO NORMATIVO LA FORZA DI LEGGE La FORZA di un atto normativo è la sua capacità di innovare l’ordinamento: su quali atti preesistenti prevale? A quali atti successivi resiste? Questo concerne la sua forza, attiva (capacità di innovazione) e passiva (capacità di resistenza all’innovazione). La FORZA DI LEGGE è la capacità, propria degli atti appartenenti al tipo ‘legge’, di innovare l’ordinamento abrogando leggi preesistenti (forza attiva) e di resistere all’abrogazione da parte di atti che non siano a loro volta leggi, cioè dotati della stessa forza (forza passiva). NB : Con l’abrogazione una fonte sostituisce una precedente che ha la sua stessa forza.
IL VALORE DI UN ATTO NORMATIVO IL VALORE DI LEGGE Il VALORE di un atto normativo è il suo regime giuridico. Di quali vizi può essere portatore? Come si fa ad accertarli, e con quali esiti? Questo concerne il suo valore. Il VALORE DI LEGGE è la capacità, propria degli atti appartenenti al tipo ‘legge’, di essere portatori di un solo tipo di vizi, consistenti nel contrasto con la Costituzione, e di poter essere sindacate per questo motivo dalla Corte costituzionale, con l’esito dell’annullamento quando il vizio venga accertato.
ATTI CON FORZA E VALORE DI LEGGE La forza e il valore di legge sono attributi, in forza della Costituzione, anche ad atti appartenenti a tipi diversi, cioè che sono frutto di procedimenti di formazione diversi rispetto alla legge ordinaria. Sono atti equiparati alla legge ordinaria. Tra questi, in particolare, il decreto legge e il decreto delegato, che sono atti normativi del Governo equiparati alla legge e sono detti perciò ‘atti con forza e valore di legge’. Gli atti che hanno la stessa forza e valore si abrogano tra di loro quando contrastano. Tutti gli atti normativi il cui procedimento di formazione è direttamente stabilito in Costituzione sono detti atti PRIMARI e, salvo alcune eccezioni, sono in caso di vizio sindacabili dalla Corte costituzionale, perché hanno, oltre alla forza, lo stesso valore (ossia regime giuridico) della legge. I concetti di forza attiva e passiva sono definiti a p. 37 del Manuale
COMPETENZA DI UN ATTO NORMATIVO Un atto normativo può essere titolare di una propria sfera di competenza, attribuita dalla Costituzione. In questo caso, l’atto ‘competete’ resiste all’abrogazione da parte dell’atto ‘incompetente’, ossia che non ha competenza su quella certa materia, anche se si tratta di un atto che ha la stessa ‘forza’. Esempio: la legge statale e la legge regionale sono due ‘tipi’ diversi di atti che hanno però la stessa forza. Tuttavia la legge regionale ha per Costituzione una sua sfera di competenza. La legge statale non può abrogare la legge regionale: se entra nella sfera di competenza della legge regionale è viziata e può essere annullata. Un atto normativo titolare di una sua sfera di competenza resiste all’abrogazione da parte di altro atto incompetente.
In sintesi: Per effetto delle norme sulla produzione esistono tanti tipi di atti normativi, e a ciascun tipo corrisponde una forza e un valore (es. la costituzione è superiore alla legge) e può corrispondere un ambito di competenza (es. il regolamento parlamentare è l’unica fonte che, oltre alla Costituzione, ha competenza a regolare il procedimento legislativo; la legge regionale è competente su certe materie, ecc. ). Possiamo pertanto immaginare che le fonti del diritto siano disposte secondo una scala che • verticalmente va da quelle con maggior forza e valore a quelle con minor forza e valore; • orizzontalmente, dispone le fonti che hanno tutte le stessa forza e valore sullo stesso piano o gradino della scala.
Livello costituzionale Costituzione Legge – atti con forza di legge del governo (decreti legge e decreti delegati) – regolamento parlamentare – leggi regionali l Livello primario Regolamenti del Governo Livello secondario La scala gerarchica delle fonti: (p. 37) per esercizio: COMPLETATE I LIVELLI!
… tornando ai criteri di risoluzione delle antinomie ….
La regola generale è che le fonti di grado minore non possono contrastare con quelle di grado maggiore e se lo fanno sono viziate, invalide e passibili di annullamento: risolviamo le antinomie tra di loro col criterio GERARCHICO). N. B. Una fonte inferiore deve rispettare quella superiore ü sia quando quella superiore regola il suo procedimento di formazione (in questo caso la gerarchia presidia l’unità formale dell’ordinamento): Es. : a prescindere dal suo contenuto, ogni legge deve essere approvata secondo il procedimento stabilito dall’art. 72 Cost. ü sia quando quella superiore regola il contenuto della fonte inferiore (in questo caso la gerarchia presidia l’unità sostanziale dell’ordinamento). Es. la legge non può limitare la libertà di circolazione e soggiorno se non in generale e per motivi di sanità e sicurezza (art. 16 Cost. )
Le fonti che stanno sullo stesso gradino qualora contrastino tra di loro regolano normalmente i loro rapporti secondo il criterio dell’abrogazione (si applica la più recente: risolvo le antinomie tra di loro col criterio CRONOLOGICO), a meno che • la più antica sia una fonte non abbia un suo spazio costituzionalmente riservato di competenza, nel quale è la sola che può operare, perché questo la ‘esenta’ dall’abrogazione da parte di fonti che non sono abilitate a entrare in quel settore, che riservato a lei (può essere abrogata solo da norme del suo stesso tipo). In questo caso entra in campo il criterio di COMPETENZA, che impedisce l’operare dell’abrogazione e determina l’illegittimità della fonte che invada il campo di quella riservataria. • La più antica abbia, rispetto alla nuova, un contenuto più specifico (sempre inerente la stessa materia), in questo caso , si dà la preferenza a quella speciale anche se più risalente nel tempo: il criterio di SPECIALITA’ impedisce l’operare dell’abrogazione ma determina la semplice disapplicazione/non applicazione della norma generale nell’ambito coperto da quella speciale.
Criteri di risoluzione delle antinomie, ESEMPI E FUNZIONAMENTO: a ) gerarchia Se due atti normativi A e B, es. legge e regolamento, legge e Costituzione stanno in un rapporto per cui B deve essere conforme ad A: B è gerarchicamente sotto- ordinato a A se B contrasta con A è viziato e può essere annullato mentre per l’atto superiore vale la regola Lex superior derogat inferiori Come faccio a sapere se tra due atti fonte c’è rapporto di gerarchia? Lo ricavo a) da norme espresse (⌘): Es. art 4 disp. prel. c. c. ‘i regolamenti non possono contenere norme contrarie a disposizioni di legge’ b) dal ‘sistema’: Dato che esiste un controllo di costituzionalità delle leggi e degli atti aventi forza di legge, e la costituzione non può essere modificata dalle leggi e dagli atti aventi forza di legge, questi ultimi sono subordinati alla Costituzione, ma superiori a tutti gli altri. (⌘) NB anche la norma espressa esprime un principio di sistema, il principio di legalità.
QUALE E’ L’EFFETTO DELL’ANNULLAMENTO? E’ UN EFFETTO NORMALMENTE RETROATTIVO. LA NORMA ANNULLATA, SICCOME ERA VIZIATA, NON SI APPLICA PIU’ NEPPURE AI CASI SORTI MENTRE ERA VIGENTE. Quando a essere annullata è una legge o un atto avente forza di legge, per contrasto con la costituzione, l’effetto retroattivo, come sappiamo è parziale: si limita ai soli rapporti giuridici che al momento dell’annullamento erano ancora ‘aperti’. l’annullamento colpisce l’atto normativo che contrasta con uno superiore.
Esercizio/apprendimento Cercare nella pag. 38 -39 la condizione gerarchica di - Regolamento ministeriale - Consuetudine E le disposizioni dalle quali la si ricava.
Esercizio/apprendimento Il criterio gerarchico ci permette di distinguere le fonti del diritto in • Fonti di rango costituzionale • Fonti di rango primario • Fonti di rango sub-legislativo o secondario Cercare nella pag. 37 -38 quali atti-fonte appartengono all’uno o all’altro livello. Il testo dice che l’elenco delle fonti primarie è chiuso. Quello delle fonti secondarie è aperto. Perché ? Che cosa significa?
Criteri di risoluzione delle antinomie, ESEMPI E FUNZIONAMENTO: b) competenza (p. 39) Quando due atti fonte hanno ciascuno una sfera di competenza riservata Si dice che sono pari-ordinati tra loro L’atto che eccede dalla propria competenza è invalido (vizio di incompetenza)e può essere annullato o disapplicato. Come faccio a sapere se un atto-fonte ha una sfera riservata? Devo individuare se c’è una disposizione che gliela attribuisce (in genere è una disposizione di fonte superiore, ma non è necessario che sia così). Esempio classico di rapporto di competenza: legge statale/legge regionale: la Costituzione attribuisce a ciascuna fonte una sfera di competenza. Ma: il criterio di competenza entra in gioco tutte le volte in cui la Costituzione riserva una certa materia a una data fonte. NB quando la Costituzione riserva una data materia a una certa fonte A, ne deriva che la fonte B, se entra in quella materia, è illegittima; ma ne deriva anche la fonte A è tenuta a regolare la materia ed è viziata se non lo fa.
In applicazione del criterio di competenza la fonte viziata, che ha invaso il campo riservato a un’altra, può essere annullata. Esempio: la legge statale che invade la competenza regionale può essere annullata, quando la legge statale ha leso una specifica competenza regionale, per esempio ha dettato norme sugli uffici regionali, che sono materia regionale esclusiva.
Il criterio gerarchico e quello di competenza sono due modi di risolvere le antinomie normative che presuppongono, in uno degli atti considerati, un VIZIO. Precisamente, un VIZIO DI LEGITTIMITA’ (contrasto con la disposizione normativa che stabilisce la loro subordinazione gerarchica o che istituisce un certo rapporto di competenza). Essi determinano l’INVALIDITA’ di uno dei due atti Un atto invalido viene ANNULLATO (o, in alcuni casi, DISAPPLICATO). Es. : la legge che contrasta con la Costituzione è VIZIATA e viene ANNULLATA. Un terzo criterio di risoluzione delle antinomie invece non presuppone un vizio in alcuno degli atti considerati. Questo terzo criterio è l’abrogazione.
Criteri di risoluzione delle antinomie ESEMPI E FUNZIONAMENTO C) IL criterio cronologico: l’abrogazione Lex posterior derogat priori Se tra due fonti non esiste rapporto di gerarchia, né di competenza, la più recente nel tempo prevale sulla più antica, in caso di contrasto. Una legge che contrasta con la Costituzione è invalida e può essere annullata; Una legge che contrasta con una legge intervenuta successivamente non è invalida ma la si considera abrogata. TRA ABROGAZIONE E ANNULLAMENTO ESISTONO IMPORTANTI DIFFERENZE QUANTO AI LORO EFFETTI
L’ABROGAZIONE NON PRESUPPONE UN VIZIO NELL’ATTO ABROGATO, E’ LA SEMPLICE CONSEGUENZA DELLA SUCCESSIONE DEL DIRITTO NEL TEMPO. DI QUI L’MPORTANTE DIFFERENZA TRA ABROGAZIONE E ANNULLAMENTO, QUANTO AI LORO EFFETTI NEL TEMPO. Una fonte ABROGATA non produce più effetti, cioè non può più essere applicata a fatti sorti dopo il momento dell’abrogazione (che è quello dell’entrata in vigore della fonte abrogante), ma continua ad essere applicata a tutti i fatti che si siano verificati in precedenza (principio tempus regit actus). INVECE una fonte invalida che viene annullata NON PUO’ PIU’ ESSERE APPLICATA NEMMENO AI FATTI SORTI IN PRECEDENZA. L’ANNULLAMENTO - CONSEGUENZA DI UN VIZIO - E’ SEMPRE ALMENO PARZIALMENTE RETROATTIVO, L’ABROGAZIONE OPERA INVECE, DI NORMA, SOLO PER IL FUTURO. V. Attentamente le pagg. 40 s. sull’effetto abrogativo. ’
I criteri di gerarchia e competenza sono criteri di soluzione delle antinomie che sono stati elaborati per costruire tra le fonti del diritto italiano rapporti che riflettano il modo in cui le fonti sono costruite dalla Costituzione. Regolamentando direttamente certe fonti e non altre, la Costituzione dà più importanza ad alcune fonti e non ad altre, questa importanza va salvaguardata, così come vanno salvaguardate le sfere di competenza che la Costituzione assegna alle singole fonti. Così nascono i criteri di gerarchia e competenza che determinano tra le fonti rapporti di INVALIDITA’/INVALIDITA’ i quali saranno accertati dagli organi via competenti, la Corte costituzionale per le leggi e gli atti aventi forza di legge, il giudice amministrativo per i regolamenti governativi. L’abrogazione invece è un modo di risolvere le antinomie che si basa sull’idea che la norma più recente prende il posto della vecchia, se sono incompatibili. Esso non presuppone un vizio dell’atto abrogato, che pertanto NON VIENE ANNULLATO MA SEMPLICEMENTE CESSA DI POTER ESSERE APPLICATO AI CASI SORTI DOPO L’ABROGAZIONE, MA RIMANE APPLICABILE AI CASI SORTI FINO A QUEL MOMENTO.
Un’altra importante distinzione tra abrogazione e annullamento è che L’annullamento può essere accertato solo da alcuni organi (la Corte costituzionale per la legge e gli atti aventi forza di legge; il giudice amministrativo per i regolamenti governativi). L’abrogazione viene rilevata direttamente dal giudice, a meno che non sia disposta espressamente dal legislatore.
Esistono tre tipi di abrogazione. ESPRESSA TACITA IMPLICITA O PER NUOVA DISCIPLINA E UN TIPO SORTO NELLA PRASSI CHE SI CHIAMA ABROGAZIONE ‘INNOMINATA’ Trovare le definizioni a pagina 41.
Criteri di risoluzione delle antinomie D) Il criterio di specialità (p. 41) LEX SPECIALIS DEROGAT GENERALIS Una legge che deroga a una generale, sottraendo ad essa una parte di disciplina Per sottoporla a una diversa regolamentazione prevale su quella generale, anche se successiva. Il criterio di specialità è una deroga al criterio cronologico (ovvero all’ abrogazione)
ESERCIZI 1. La legge prevede che dal 1. 1. 2018 tutti i lavoratori vadano in pensione a 67 anni, mentre la legge ora in vigore stabilisce che si va in pensione a 65 anni. Io sono stata assunta nel 2015 e ho 60 anni nel 2017. Caio compie 65 anni il 31. 12. 2017. Anche a lui la legge assicurava il pensionamento a 65 anni. A che età vado in pensione io? ______ A che età va in pensione Caio? _______ 2. Una nuova legge nella materia ‘x’ non abroga espressamente la precedente ma prende in considerazione tutta la materia da quella regolata. Si tratta di una abrogazione: a. Espressa b. Implicita
3. Criteri di risoluzione delle antinomie. A situazione A-F far corrispondere criterio Ed esito I-V A. Legge ordinaria che contrasta con la Costituzione B. Legge statale che invade una competenza regionale C. Regolamento ministeriale che contrasta con regolamento governativo D. Legge successiva che regola l’intera materia regolata da una legge precedente E. Legge generale che interviene su una materia sulla quale esiste anche una legge precedente di contenuto più specifico F. Incompatibilità del contenuto normativo di una norma successiva con una precedente I. III. IV. V. CRITERIO GERARCHICO CRITERIO DI COMPETENZA CRITERIO DI SPECIALITA’ CRITERIO CRONOLOGICO (ABROGAZIONE IMPLICITA) CRITERIO CROLOGICO (ABROGAZIONE TACITA)
4. Secondo l’art. 4 delle preleggi ‘i regolamenti (del governo) non possono contenere norme contrarie alle disposizioni di legge’. Questo significa: a. Che i regolamenti si trovano con la legge in rapporto di specialità b. Che i regolamenti si trovano con la legge in rapporto gerarchico, precisamente di sotto-ordinazione gerarchica c. Che in caso un regolamento contrasti con una legge è annullabile d. Che il regolamento contrastante con la legge sarà abrogato
5. I diplomatici sono una categoria di pubblici ufficiali e impiegati. Lo status giuridico ed economico dei diplomatici è regolato da una legge speciale, ad essi soli dedicata, che risale al 2010. Nel 2017 viene approvata una riforma generale del pubblico impiego. Per i diplomatici cambia qualcosa?
6. Una legge entrata in vigore nel 2002 viene abrogata da una legge del 2017. La legge del 2002 permetteva ampliamenti della cubatura degli immobili per civile abitazione nella misura del 20%, quella del 2017 limita l’ampliamento al 10% della cubatura esistente. Io ho ampliato il mio appartamento per una cubatura pari al 15% nel 2015. Che cosa mi devo aspettare? a. Una multa perché ora la legge mi permette solo di ampliare al 10%. b. Nulla, perché la legge abrogata continuata ad essere applicata ai casi sorti prima dell’abrogazione. c. Problemi se mi fanno un accertamento perché magari il giudice utilizza il criterio teleologico e fa una applicazione retroattiva.
Per applicare i criteri di risoluzione delle antinomie devo conoscere forza, valore e ambito di competenza (se c’è) delle fonti che sto considerando. Le fonti che mi danno le informazioni che mi servono sono del tipo a) b) c) d) e) f) Fonti di produzione Fonti atto Fonti scritte Fonti legali Fonti sulla produzione Fonti extra ordinem
PRINCIPIO DI LEGALITA’ E RISERVA DI LEGGE TROVARE LE DEFINIZIONI A PAG. 42
Principio di legalità: «tutte le attività autoritative – e in special modo quelle amministrative – sono subordinate alla legge, nel senso che a) Non possono contraddirla b) Sono legittimamente poste in essere solo se consentite da una previa disposizione di legge (p. 42) Proviamo a imparare a usare in modo appropriato due parole simili ma diverse: legalità s. f. [der. di legale]. – 1. L’essere conforme alla legge e a quanto è da questa prescritto: l. di un atto, di un provvedimento, dei mezzi adoperati, di una convocazione; riconoscere, confutare la l. di un’azione. 2. Situazione conforme alle leggi: rimanere, rientrare nella l. , nei limiti prescritti o consentiti dall’ordinamento giuridico; analogam. , uscire dalla legalità. legittimità: L'essere legittimo, conforme cioè al diritto, alla legge, alle disposizioni dell'ordinamento giuridico. Con accezione più specifica, il termine fa riferimento al principio che accorda validità a un ordinamento politico quando in base ad argomenti giuridici e morali lo si ritiene degno d'essere riconosciuto all'interno (dai consociati) e/o all'esterno (da ordinamenti egualmente sovrani).
Il principio di legalità può essere inteso, e posto in pratica, in modo formale o sostanziale (v. le definizioni a pag. 42) Esempio: Il governo ha potere regolamentare. Per effetto del principio di legalità, può emanare regolamenti solo se una legge gliene dà il potere. Ma la legge può a)Limitarsi ad autorizzarlo a emanare regolamenti b)Dettare criteri che i futuri regolamenti dovranno rispettare Nel primo caso il principio di legalità è attuato in modo solo formale (la legge non condiziona il contenuto delle scelte che il Governo è autorizzato a fare). Nel secondo caso il principio di legalità è attuato in modo anche sostanziale (la legge condiziona il contenuto delle scelte che il Governo è autorizzato a fare, limitandone la discrezionalità).
Riserva di legge: ricorre quando una disposizione di rango costituzionale riserva alla legge la disciplina di un determinato settore dell’ordinamento. (p. 42 -43) Art. 13 Cost. : La libertà personale è involabile. Non è ammessa forma alcuna di limitazione della libertà personale se non nei casi e modi previsti dalla legge e previo motivato dell’autorità giudiziaria. Effetto della riserva di legge: • La discrezionalità dell’amministrazione è esclusa (come nel caso dell’art. 13) o molto limitata; • Anche la discrezionalità della legge è limitata, perché deve regolare questi casi e non può rimetterli a regolamenti del governo o altre fonti subordinate.
RISERVA DI LEGGE (p. 43) DOPO AVERE IDENTIFICATO LE DEFINIZIONI IMPARIAMO A RICONOSCERE I VARI TIPI DI RISERVA DI LEGGE • RELATIVA • ASSOLUTA • RINFORZATA
Esercizio. Proviamo a riconoscere quali tipi di riserva ricorrono in queste tre disposizioni: ART. 97 COST. I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge in modo che ne siano assicurati l’imparzialità e il buon andamento Art. 13 Cost. La libertà personale è inviolabile. Non è ammessa forma alcuna di detenzione ecc. , se non per atto motivato dell’autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge Art. 16 Cost. Ogni cittadino può circolare e soggiornare liberamente in qualsiasi parte del territorio nazionale salvo le limitazioni che la legge stabilisce in via generale per motivi di sanità e sicurezza. GENERALMENTE TROVIAMO RISERVE ASSOLUTE NELL’AMBITO DEI DIRITTI DI LIBERTA’ LE RISERVE RELATIVE NEL CAMPO ORGANIZZATIVO POSSIAMO TROVARE ESEMPI DI RISERVE RINFORZATE SIA TRA LE RISERVE ASSOLUTE CHE TRA QUELLE RELATIVE.
Il capitolo si conclude introducendo il concetto di norma di riconoscimento, sul quale faremo alcune considerazioni a lezione (PAR. 6 NON SARA’ OGGETTO DI DOMANDE NEL TEST FINALE). Esso ci fa capire che per identificare le fonti di produzione non basta applicare meccanicamente le fonti sulla produzione, le disposizioni che definiscono i tipi di atti normativi, i relativi procedimenti, ecc. , ma che anche le disposizioni sulla produzione, quando vengono applicate, richiedono l’integrazione con vari criteri, v formali L’atto si auto-qualifica o meno come fonte, es. come regolamento v contenutistici L’atto ha o non ha il tipico contenuto normativo, cioè la generalità e l’astrattezza v sempre temperati da principi generali Si può ammettere che un atto normativo abbia un contenuto singolare (cd. Legge provvedimento), ma con molta prudenza perché si sa che questo può veicolare privilegi e discriminazioni e violare l’eguaglianza, la cui elaborazione è ‘dottrinale’ cioè affidata alla scienza giuridica.
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