Medidas Cautelares Pessoais PRISO CAUTELAR Prof Associado Maurcio

Medidas Cautelares Pessoais: PRISÃO CAUTELAR Prof. Associado Maurício Zanoide de Moraes DPP II – 2º Semestre 2018

III. PRISÃO PREVENTIVA (arts. 311 a 318 CPP) 1. Momento para decretação (art. 311, CPP): a prisão preventiva pode ser decretada em toda a persecução penal (investigação ou fase judicial), inclusive em fase recursal. 2. Legitimidade e prisão preventiva (art. 311, CPP): § Requerer: Autoridade Policial, por representação; Ministério Público, vítima/assistente de acusação e querelante (art. 282, § 4º, CPP) por meio de requerimento; § Decisão: espécie de prisão cautelar para a qual é imprescindível ordem judicial anterior e devida e especificamente fundamentada. § Juiz natural ou Relator do Tribunal Competente para a fase recursal ou a fase judicial em ação penal de competência originária. ATENÇÃO: Em respeito ao sistema acusatório, o juiz ou o relator só pode decretar de ofício a prisão preventiva na fase judicial da persecução penal, sendo-lhe vedada essa iniciativa na fase investigativa (art. 311 c/c art. 282, § 2º, CPP). PROF. ASSOCIADO MAURÍCIO ZANOIDE DE MORAES 2

III. PRISÃO PREVENTIVA 3. Pressuposto para a decretação da prisão preventiva: fumus commissi delicti (art. 312, última parte, CPP ; cfr. slide 2 supra) ▪ Materialidade: “ ´prova´ da existência do crime” ▪ Obs. 1: “ o termo “prova” é atécnico, pois em fase de investigação não há prova, em regra, mas elemento de investigação; ▪ Obs. 2: “prova” está no sentido de “alta probabilidade” decorrente dos elementos objetivos constantes nos autos; ▪ Obs. 3: é relevante, no tocante à existência do crime, demonstrar o fato em todas as suas circunstâncias, pois pode haver causas excludentes de culpabilidade, quando p. ex. pode haver necessidade de aplicação de medida cautelar de internação para o inimputável (art. 319, VII, CPP) ou, ainda, causa excludente de punibilidade/ilicitude, hipótese em que a prisão preventiva está vedada (art. 314, CPP); ▪ Autoria: “ ´indício´ suficiente de autoria”. ▪ Obs. 1: o termo “indício” está empregado de forma atécnica, pois não se trata de “prova indireta” (art. 239, CPP), mas de exigência de demonstração menos segura em relação à materialidade; que é um prius lógico em relação a este pressuposto; ▪ Obs. 2: na demonstração de autoria deverão estar informados por qual comportamento o imputado teria cometido o delito a ele irrogado (conduta e nexo causal entre aquela e o resultado típico) ▪ Obs. 3: Na demonstração da autoria deverão estar informadas todas as características pessoais, físicas, sócio-financeiras e familiares do imputado para a perfeita individualização da medida cautelar apropriada. PROF. ASSOCIADO MAURÍCIO ZANOIDE DE MORAES 3

III. PRISÃO PREVENTIVA 4. Requisitos da prisão preventiva: periculum libertatis → situação de perigo à persecução e decorrente da liberdade plena do imputado (cfr. slide 03 supra) (art. 312, 1ª parte, CPP. 4. 1 - Garantia da ordem pública: i. Crítica: conceito vago e indeterminado e que é normalmente preenchido por expressões tão impróprias ou indeterminadas, tais como “clamor público”, “comoção social”, “credibilidade da justiça”, “gravidade do crime”; “reiteração criminosa”, etc. Tal incerteza em campo de restrição à liberdade fere a garantia da legalidade estrita que rege a matéria. • A prisão preventiva fundamentada na garantia da ordem pública é quase sempre utilizada para antecipar a pena que, por presunção de culpabilidade, o juiz antevê; violando o caráter e finalidade cautelar da medida. ii. Forma de aplicação Constitucional: • A “garantia da ordem pública” não é um instituto que se conceitue de dentro para fora, pois ele é expressão porosa e que tem natureza maleável à situação concreta no decorrer dos tempos; • “ordem pública” deve ser expressão limitada por referências externas objetivas e seguras, que devem ser aplicadas de modo extensivo, o que garante que aquele instituto seja aplicado na menor medida possível, efeito da incidência da proporcionalidade para proteger direito fundamental, no caso o direito à liberdade, o direito à dignidade humana e o direito à igualdade, todos fundidos no direito à presunção de inocência. • Cumulativamente: • a) a pena prevista para o crime e as regras de execução e progressão penais; • b) o lapso temporal entre o conhecimento da autoria e a determinação da prisão preventiva; e • c) a forma e circunstância do cometimento do delito imputado. OBS. : Todos em torno do eixo inseparável do “fato imputado”, com exclusão de argumentos estranhos (p. ex. , emotivos, sociais) PROF. ASSOCIADO MAURÍCIO ZANOIDE DE MORAES 4

III. PRISÃO PREVENTIVA 4. 2 – “Garantia da ordem econômica”: i. Crítica: tal qual a “ordem pública”, esta expressão sofre do mesmo nível de imprecisão e largueza. Tudo a trazer a mesma violação da legalidade processual penal. ii. Forma para sua aplicação constitucional: devido à impossibilidade de se conceituar a expressão em si, deve-se utilizar fatores externos a ela para atuação limitadora de sua intrínseca extensão. No caso, devido à natureza econômica, melhor se aceitar que a ordem econômica estará afetada quando o setor econômico no qual se inseriu ou foi praticada a conduta ilícita teve grande parte de sua atuação ou funcionamento prejudicado de forma a causar instabilidade setorial. 4. 3 – “Conveniência da instrução criminal”: i. Compreensão constitucional da expressão “conveniência”: Para a necessária interpretação restritiva inerente à aplicação da proporcionalidade nas medidas restritivas às liberdades públicas, “conveniência” não justifica a prisão para ajudar na persecução, mas ocorrente apenas quando o imputado age (conduta comissiva) para impedir, fraudar ou de qualquer forma atrapalhá-la. ii. Nemo tenetur se detegere (art. 5º, inc. LXIII, CR): Por essa garantia constitucional, ninguém é obrigado a produzir prova ou de qualquer modo atuar em seu desfavor na persecução penal, logo, a inação (conduta omissiva) em não colaborar não justifica a prisão preventiva sob essa hipótese legal. iii. Finalidade Instrumental: de todas as hipóteses legais para atender à situação do periculum libertatis, é a única que, observados os itens i e ii anteriores, tem finalidade eminentemente cautelar. Exatamente por isso é fundamentação pouco utilizada e de mais difícil reversão se bem lastreada em elementos informativos/ de prova. PROF. ASSOCIADO MAURÍCIO ZANOIDE DE MORAES 5

III. PRISÃO PREVENTIVA 4. 4 – “Assegurar a aplicação da lei penal”: i. Finalidade instrumental: este hipótese legal somente terá finalidade cautelar se demonstrado, por meio de elemento objetivo constante dos autos, que o imputado está em risco de fuga e, portanto, frustrará eventual resultado condenatório processual. A finalidade cautelar está dirigida à garantir eventual provimento processual final. ii. Desvio de finalidade: sua constitucionalidade fica atingida quando é utilizado este fundamento para antecipar a pena que o juiz criminal já percebe que aplicará ao caso, pois tal comportamento, além de desconsiderar as normas do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, funda-se na presunção de culpa; antítese lógica do princípio da presunção de inocência. 4. 5 – Em descumprimento de medida cautelar diversa da prisão (art. 282, § 4º e art. 312, par. ún. , CPP) i. Finalidade sancionatória: para garantir eficácia e higidez ao sistema das medidas cautelares pessoais diversas da prisão, é fundamental que a ordem judicial de medida menos gravosa de restrição de liberdade tenha a proteção sancionatória da medida mais gravosa. ii. Descumprimento deve ser injustificado: essa forma de prisão preventiva somente poderá ser aplicada após se permitir que o imputado se defenda que não houve descumprimento ou que, se houve, ele foi justificado. iii. Preventiva sancionatória é ultima ratio: como medida gravosa que é, o legislador impõe que o juiz fundamente se, apesar do descumprimento da medida, não é cabível antes cumular outra(s) medida(s) cautelar(es) alternativa(s) ou alterar aquela descumprida. PROF. ASSOCIADO MAURÍCIO ZANOIDE DE MORAES 6

III. PRISÃO PREVENTIVA 5. Limites ao cabimento legal de prisão preventiva (arts. 313 e 314, CPP): mesmo quando atendido ambos os elementos integrantes do fumus commisssi delicti (demonstração objetiva da materialidade e autoria) e ao menos uma das hipóteses do periculum libertatis (art. 312, caput, 1ª parte CPP), o legislador, por coerência do sistema criminal, veda a possibilidade de prisão preventiva, limitando seu cabimento nas seguintes situações: 5. 1 – Em crimes dolosos com pena máxima prevista superior a 4 anos (art. 313, inc. I, CPP): . • O sistema criminal material não prevê, em regra quase absoluta (exceção, arts. 302, § 3º e 303, § 2º, ambos da Lei 9. 503/97), a possibilidade de prisão-pena para crime culposo ou para contravenção, logo, não é proporcional que a medida cautelar ali incidente seja mais gravosa que eventual pena final; • Nos crimes cuja pena máxima seja menor ou igual a 4 anos, há alta probabilidade que não se atribua a pena máxima e, mesmo que isso ocorra, há determinação do Código Penal que essa pena seja substituída (art. 44, inc. I) • Para efeito dessa limitação legal, nos casos de concurso de crimes a pena máxima deverá ser obtida pela incidência do aumento da pena decorrente do concurso, de forma similar àquela utilizada para determinar o cabimento da suspensão condicional do processo (Súmula 723, STF e 243, STJ) 5. 2 – Quando demonstrada causa excludente de ilicitude (art. 314, CPP): • Não é admissível que diante de causa que exclua o crime (o imputado teria agido de forma lícita), impossibilitando a aplicação de pena, o imputado ficasse sujeito a prisão em medida cautelar; • Tal limite, por interpretação extensiva, poderá ser aplicada em situações de excludente de culpabilidade, quando a situação não for de clara e direta aplicação de medida cautelar diversa da prisão. 5. 3 - Impossibilidade temporária decorrente de período eleitoral (art. 236, Cód. Eleitoral): Prof. Associado Maurício Zanoide de Moraes 7

III. PRISÃO PREVENTIVA 6. Situações legislativas atécnicas de possibilidade de prisão preventiva: situações anômalas que não levam em consideração as possibilidades e atualizações legislativas que, por outros meios, atingem os mesmos fins. 6. 1 – No curso dos efeitos da reincidência em crime doloso (art. 313, II, CPP): cessando após 5 anos do cumprimento da pena (art. 64, inc. I, CP) - “prescrição da reincidência”. ▪ Críticas: o limitador do caput do art. 313, que exige os pressupostos e ao menos um dos requisitos do art. 312, CPP, elimina por completo o conteúdo da norma, que na sua redação parece tornar obrigatória a prisão de reincidente em crime doloso. Essa situação é anômala por 2 razões: ou o reincidente não passou pelo crivo do art. 312 e, portanto, a prisão não é medida a ele indicada, ou passou e a situação de perigo não está em sua reincidência, mas em conduta por ele praticada ou em vias de, que coloca em risco a persecução penal. 6. 2. – “Para garantir a execução das medidas protetivas de urgência” nos “crimes de violência doméstica” (inc. III, art. 313, CPP): • Mérito: por este dispositivo as medidas protetivas de urgência decorrentes de violência doméstica estão estendidas a todas as pessoas (incluindo homens, idosos e crianças); • Críticas: este dispositivo, embora voltado às medidas protetivas, coloca a prisão preventiva na condição de medida sancionatória por descumprimento de medida cautelar, à semelhança dos arts. 282, § 4º e art. 312, par. ún. , CPP, logo, desnecessário. Melhor seria que o legislador tivesse incluído no rol das medidas cautelares pessoais diversas da prisão, as medidas protetivas. • Aplicação Constitucional: as mesmas recomendações já feitas quando tratado do par. ún, art. 312, CPP 6. 3 – “Quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não oferecer elementos suficientes para esclarecê-la” (art. 313, parágrafo único, CPP): aqui se repetem todas as ressalvas feitas quanto ao inciso II, última parte, do art. 1º, Lei 7. 960/89, em face da Lei de Identificação Criminal (Lei 12. 037/2009, com as reformas de maio/2012). PROF. ASSOCIADO MAURÍCIO ZANOIDE DE MORAES 8

III. PRISÃO PREVENTIVA 7. Decisão Judicial de encarceramento provisório e sua revisibilidade (art. 282, § 5º, art. 315 e 316, CPP): 7. 1 – Toda decisão judicial sobre qualquer medida cautelar está sempre sob o dever legal de sua revisibilidade constante: a revisibilidade exige do juiz a adaptação de sua decisão a qualquer mudança da situação que a justificou, revogando, minorando sua extensão ou ampliando-a, ou em face da passagem do tempo de sua execução. 7. 2 – Proporcionalidade e teleologia constitucional: são as regras determinantes na orientação da determinação e modificação de toda medida cautelar. 7. 3 – Revogação da prisão preventiva: § Diferença do relaxamento da prisão: este ocorre a prisão preventiva é ilegal por ausência ou insuficiência de fundamentação da decisão que a decretou (ilegalidade originária). § Situações para revogação: quando a prisão era legal e necessária no momento da sua decretação, mas se tornou desnecessária no decorrer do tempo ou pela cessação do perigo (Ex. prisão decretada para assegurar a conveniência da instrução, após o encerramento da instrução processual; prisão cujo tempo de duração fere a proporcionalidade com a pena aplicada ou a se aplicar). PROF. ASSOCIADO MAURÍCIO ZANOIDE DE MORAES 9

III. PRISÃO PREVENTIVA 8. Prisão preventiva decorrente de sentença condenatória (art. 387, § 1º, CPP): a Lei nº 12. 403/11 revogou o antigo art. 393 do CPP, que previa como efeito “automático” da sentença condenatória recorrível “ser o réu preso ou conservado na prisão, assim nas infrações inafiançáveis, como nas afiançáveis enquanto não prestar fiança” • Essa prisão não possuía natureza cautelar, era um efeito da condenação, compatível com a sistemática do CPP. • Com o advento da Constituição Federal de 1988, que consagrou a presunção de inocência como direito fundamental, desenvolveu-se entendimento segundo o qual o art. 393 não tinha sido recepcionado. Para compatibilizar o CPP com a Constituição, a Lei nº 11. 719/08 deu nova redação ao parágrafo único do art. 387, CPP: “O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta”. Obs. 1: o dispositivo foi renumerado (após a Lei 12. 736/12) e agora consta do § 1º do art. 387, CPP; Obs. 2: o não recolhimento do condenado à prisão não reduz seu direito ao recurso, devendo sua apelação ser conhecida e processada. PROF. ASSOCIADO MAURÍCIO ZANOIDE DE MORAES 10

III. PRISÃO PREVENTIVA 8. 1 – Fundamentação da Prisão Preventiva decorrente de sentença condenatória (art. 387, § 1º, CPP): A. Capítulo próprio da sentença: como subespécie de prisão preventiva, deve seguir o determinado no art. 312, CPP, mas com fundamentação específica, em capítulo próprio da sentença e em face das circunstâncias até então existentes e objetivamente comprovada nos autos; B. Conteúdo: a) Fumus commissi delicti – está robustecido após a instrução processual e a sentença condenatória; b) Periculum libertatis – i. Com o fim da instrução, desaparece a hipótese de “conveniência da instrução criminal”, devendo cessar a prisão preventiva se já determinada no curso do processo sob esta justificativa; ii. Mantêm-se aqui todas as críticas e ressalvas às hipóteses de “garantia da ordem pública” e da “ordem econômica” ; iii. “Assegurar a aplicação de lei penal”: fundamento mais utilizado indevidamente neste instante, porquanto baseado na “presunção” de que com a sentença condenatória recorrível surge um fato noto que faz presumir a fuga do imputado. § Crítica: a situação de risco à persecução tem que derivar do comportamento do imputado e a sentença é ato judicial; § Constitucionalidade: somente será admissível se demonstrado, por elemento de prova objetivo nos autos, a criação, pelo imputado, da situação de perigo de sua fuga. c) Limites legais à prisão preventiva: incidem tb. nesta fase, mas agora partindo do decidido pelo juiz em sentença, p. ex. , devendo considerar a pena aplicada, não a abstratamente prevista no tipo penal incriminador. PROF. ASSOCIADO MAURÍCIO ZANOIDE DE MORAES 11