Medidas Cautelares Pessoais PRISO CAUTELAR Assistente MARIA CLARA

Medidas Cautelares Pessoais: PRISÃO CAUTELAR Assistente: MARIA CLARA HAGE – REV. PROFESSOR ASSOCIADO MAURÍCIO ZANOIDE DE MORAES DPP II – 2º Semestre 2018

IV. Prisão decorrente de decisão condenatória de Órgão Judiciário Colegiado ▪ A prisão decorrente de decisão condenatória proferida por Órgão Judiciário Colegiado não é uma modalidade de prisão cautelar É execução (provisória) da pena privativa de liberdade ▪ É possível falar em execução provisória da pena à luz do princípio constitucional da presunção de inocência? “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. ” – art. 5º, inciso LVII, CR. Existem argumentos favoráveis e contrários à execução provisória da pena, que serão expostos nos próximos slides, assim como será analisada a jurisprudência do STF sobre o tema. ASSISTENTE MARIA CLARA HAGE – REV. PROFESSOR ASSOCIADO MAURÍCIO ZANOIDE DE MORAES 2

IV. Prisão decorrente de decisão condenatória de Órgão Judiciário Colegiado 1. Presunção de inocência e presunção de não culpabilidade: o constituinte teria tratado da presunção de não culpabilidade – e não da presunção de inocência – quando adotou a expressão “culpado” no inciso LVII, do art. 5º, da CR? Após a análise dos trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte de 1988, conclui-se que NÃO, sendo a Presunção de Inocência o pressuposto constitucional de análise dessa matéria. “A reconstrução empreendida dos debates constituintes tem como finalidade demonstrar que, desde o seu primeiro instante, na fase pré-Constituinte, as citações e referências tanto à “presunção de inocência” quanto à “presunção de não culpabilidade” foram feitas pelos constituintes em sinonímia (. . . ) Essa impossível coexistência de conteúdos (constitucional brasileiro e ideológico fascista), aliada à análise genético-sistêmica agora empreendida, permitem concluir que, se na escolha formal o constituinte vacilou até tender à aceitação da técnica redacional da “não consideração prévia de culpabilidade”, em essência jamais se afastou da força juspolítica e ideológica da presunção de inocência, nos moldes aceitos e informados pela comunidade internacional no pós-guerra (. . . ) Por força constitucional, afastam-se quaisquer inspirações ou limites ideológicos fascistas dessa segunda expressão, tendo sido ela escolhida pelo constituinte para representar, semanticamente, aquilo que toda a tradição iluminista e, mais modernamente, a comunidade internacional atribuem à clássica expressão “presunção de inocência”, inspirada pelos ideais de igualdade, dignidade da pessoa humana e devido processo legal”. MORAES, Maurício Zanoide de. Presunção de inocência no processo penal brasileiro: análise de sua estrutura normativa para elaboração legislativa e para a decisão judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 215 -225. ASSISTENTE MARIA CLARA HAGE – REV. PROFESSOR ASSOCIADO MAURÍCIO ZANOIDE DE MORAES 3

IV. Prisão decorrente de decisão condenatória de Órgão Judiciário Colegiado 2. Presunção de inocência: seu conteúdo possui 3 partes ou sentidos, todos inseridos dentro do seu “âmbito de proteção” constitucional. a) Norma probatória quem deve provar (ônus da prova cabe ao acusador); por meio de que tipo de prova (prova lícita, em seu sentido amplo) e o que deve ser provado (materialidade e autoria; circunstâncias penalmente relevantes ao fato imputado; p. ex. causas excludentes de ilicitude ou de culpabilidade). b) Norma de juízo prova suficiente. A prova produzida (lícita e incriminadora), deve ser analisada, para, então determinar-se se ela é suficiente para reverter o estado de inocência do acusado. c) Norma de tratamento garantia do imputado de ser tratado como inocente até o trânsito em julgado da sentença condenatória. Veda a antecipação dos efeitos de uma decisão condenatória. Não se trata de uma garantia que se aplica somente até a sentença penal recorrível, ou mesmo até o julgamento em segundo grau de jurisdição. É uma garantia que perdura até o final do processo (“trânsito em julgado”). ASSISTENTE MARIA CLARA HAGE – REV. PROFESSOR ASSOCIADO MAURÍCIO ZANOIDE DE MORAES 4

IV. Prisão decorrente de decisão condenatória de Órgão Judiciário Colegiado 3. Trânsito em julgado: fato que marca início de situação jurídica nova decisão condenatória, por não ser mais passível de recurso, adquire imutabilidade jurídica e a situação o imputado deixa o estado de inocência para o de culpado. Decorrência lógica: Se o dispositivo constitucional preceitua que o imputado tem estado de inocência até o trânsito em julgado da decisão penal condenatória se o trânsito em julgado ocorre quando esta se torna imutável se ela só se torna imutável após o esgotamento de todos os recursos fica claro que não há espaço para outra intepretação do fim do marco temporal da presunção de inocência. Conclusão: O estado de inocência perdura até o trânsito em julgado (cfr. inciso LVII, do art. 5º, da CR). Todavia, a partir do HC nº 126. 292/SP, o STF passou a entender que a presunção de inocência vigora apenas até a decisão condenatória proferida por Órgão Judiciário Colegiado. ASSISTENTE MARIA CLARA HAGE – REV. PROFESSOR ASSOCIADO MAURÍCIO ZANOIDE DE MORAES 5

IV. Prisão decorrente de decisão condenatória de Órgão Judiciário Colegiado 4. Percurso histórico legal e jurisprudencial da execução antecipada da pena após o atual CPP: a) art. 637, CPP (1941): “O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença” (destacamos); b) arts. 105 e 147 da Lei de Execução Penal (1984): “(T)ransitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução” e “(T)ransitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o Juiz da execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução, podendo, para tanto, requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a particulares”. (destacamos); c) art. 5º, LVII, Constituição Federal (1988): “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (destacamos). ASSISTENTE MARIA CLARA HAGE – REV. PROFESSOR ASSOCIADO MAURÍCIO ZANOIDE DE MORAES 6

IV. Prisão decorrente de decisão condenatória de Órgão Judiciário Colegiado d) HC nº 84. 078/MG, STF (05/02/2009): “EMENTA: HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA “EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA”. ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O art. 637 do CPP estabelece que “[o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença”. A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. 2. Daí que os preceitos veiculados pela Lei n. 7. 210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõemse, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. 3. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar” (grifamos) – Reforço do princípio constitucional e da Lei de Execução Penal. e) Art. 283, CPP (redação cfr. Lei 12. 403/11): “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva” (destacamos) Obs. : Esse artigo definiu as modalidades de prisão permitidas pelo ordenamento, excluindo, em tese, a possibilidade da prisão decorrente de execução provisória da pena. ASSISTENTE MARIA CLARA HAGE – REV. PROFESSOR ASSOCIADO MAURÍCIO ZANOIDE DE MORAES 7

IV. Prisão decorrente de decisão condenatória de Órgão Judiciário Colegiado f) HC 126. 292/SP, STF (17/02/16): “EMENTA: CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federa l” (destacamos). Obs. 1: STF passa a permitir a execução provisória da pena após confirmação de decisão condenatória perante órgão judiciário colegiado. Obs. 2: Como a decisão do HC 126. 292/SP não teve efeitos vinculantes, alguns Ministros do STF continuaram concedendo liminares (monocraticamente) para suspender a execução provisória da pena cenário de insegurança jurídica. g) ADC 43 e ADC 44: O Partido Nacional Ecológico (PEN) e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) ajuizaram as respectivas ações declaratórias de constitucionalidade para que a Corte declarasse a constitucionalidade do artigo 283 do CPP, em tentativa de reverter o entendimento estabelecido pelo STF no HC 126. 292/SP. Obs. : o Plenário julgou apenas as medidas cautelares nas duas ADCs, que foram indeferidas. O mérito foi liberado para julgamento, mas não foi pautado até a presente data (nov/18), sendo que o atual Presidente da Corte disse que a matéria poderá voltar à pauta em 2019. ASSISTENTE MARIA CLARA HAGE – REV. PROFESSOR ASSOCIADO MAURÍCIO ZANOIDE DE MORAES 8

IV. Prisão decorrente de decisão condenatória de Órgão Judiciário Colegiado h) ARE 964. 246/SP (11/11/2016): “EMENTA : CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). ACÓRDÃO PENAL CONDENATÓRIO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA. 1. Em regime de repercussão geral, fica reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. 2. Recurso extraordinário a que se nega provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. ” (grifos nossos) Obs. : o STF decidiu, através do Plenário Virtual, pela possibilidade da execução provisória da pena, “reafirmando a jurisprudência” da Corte, antes mesmo que o mérito das ações declaratórias de constitucionalidade 43 e 44 fosse julgado. ASSISTENTE MARIA CLARA HAGE – REV. PROFESSOR ASSOCIADO MAURÍCIO ZANOIDE DE MORAES 9

IV. Prisão decorrente de decisão condenatória de Órgão Judiciário Colegiado i) Em 2018, antes que fosse julgado o mérito das ações declaratórias de constitucionalidade 43 e 44, foi pautado para julgamento o habeas corpus impetrado pela defesa do ex-presidente da República, Luiz Inácio Lula da Silva. Nesse julgamento, o STF denegou a ordem e manteve o entendimento segundo o qual é possível a execução antecipada da pena quando confirmada a condenação em segunda instância, sendo essa a atual posição da Corte. HC nº 152. 752/PR: “EMENTA: HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COGNOSCIBILIDADE. ATO REPUTADO COATOR COMPATÍVEL COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. INOCORRÊNCIA. ALEGADO CARÁTER NÃO VINCULANTE DOS PRECEDENTES DESTA CORTE. IRRELEV NCIA. DEFLAGRAÇÃO DA ETAPA EXECUTIVA. FUNDAMENTAÇÃO ESPECÍFICA. DESNECESSIDADE. PEDIDO EXPRESSO DA ACUSAÇÃO. DISPENSABILIDADE. PLAUSIBILIDADE DE TESES VEICULADAS EM FUTURO RECURSO EXCEPCIONAL. SUPRESSÃO DE INST NCIA. ORDEM DENEGADA (. . . ) 4. Independentemente do caráter vinculante ou não dos precedentes, emanados desta Suprema Corte, que admitem a execução provisória da pena, não configura constrangimento ilegal a decisão que se alinha a esse posicionamento, forte no necessário comprometimento do Estado-Juiz, decorrente de um sistema de precedentes, voltado a conferir cognoscibilidade, estabilidade e uniformidade à jurisprudência. 5. O implemento da execução provisória da pena atua como desdobramento natural da perfectibilização da condenação sedimentada na seara das instâncias ordinárias e do cabimento, em tese, tão somente de recursos despidos de automática eficácia suspensiva, sendo que, assim como ocorre na deflagração da execução definitiva, não se exige motivação particularizada ou de índole cautelar. “(. . . ) 6. A execução penal é regida por critérios de oficialidade (art. 195, Lei n. 7. 210/84), de modo que sua inauguração não desafia pedido expresso da acusação. 7. Não configura reforma prejudicial a determinação de início do cumprimento da pena, mesmo se existente comando sentencial anterior que assegure ao acusado, genericamente, o direito de recorrer em liberdade. 8. Descabe ao Supremo Tribunal Federal, para fins de excepcional suspensão dos efeitos de condenação assentada em segundo grau, avaliar, antes do exame pelos órgãos jurisdicionais antecedentes, a plausibilidade das teses arguidas em sede de recursos excepcionais. 9. Ordem denegada. ” ASSISTENTE MARIA CLARA HAGE – REV. PROFESSOR ASSOCIADO MAURÍCIO ZANOIDE DE MORAES 10

IV. Prisão decorrente de decisão condenatória de Órgão Judiciário Colegiado ▪ 5. Alguns dos argumentos favoráveis e contrários à execução antecipada da pena: Argumentos favoráveis Argumentos contrários Outros ordenamentos jurídicos, Convenções e Pactos Internacionais que versam sobre presunção de inocência permitem a execução provisória da pena. De fato, não é elemento essencial da presunção de inocência que tal estado vigore até o trânsito em julgado. A CADH e o PIDCP, p. ex. , exigem apenas que a culpa seja estabelecida por uma decisão de mérito. Ocorre que a CR/88 estabeleceu um marco jurídico-legal específico para eliminação do estado de inocência: o trânsito em julgado. O REsp e o RE não possuem efeito suspensivo e não permitem o reexame de provas. Assim, a culpabilidade do imputado já estaria formada após o julgamento em segundo grau, com o esgotamento das instâncias ordinárias, sendo possível a execução da pena. A situação jurídica do condenado, ainda que não se permita o reexame probatório, pode ser alterada em decorrência de análise jurídica pelos Tribunais Superiores. P. ex. : reconhecer a atipicidade por inaplicabilidade formal (anterioridade) ou material (insignificância); conferir nova qualificação jurídica para o fato, com alteração da pena; mudança de pena ou de regime de cumprimento por reanálise das circunstâncias judiciais do art. 59, CP; reconhecer ilicitude da prova ou alguma nulidade processual, o que implicaria mudança do decreto condenatório ou sua nulidade; etc. Resp e RE não têm por finalidade específica examinar a justiça ou injustiça de decisões em casos concretos, eles devem apenas preservar a higidez do sistema normativo infra e constitucional, respectivamente. Todo recurso, mesmo os extraordinários, dão-se sobre casos concretos e, a prevalecer determinado entendimento normativo pode haver mudança na decisão condenatória, seja para alterá-la seja para anulá-la. O principio da presunção de inocência não possui caráter absoluto e deve se submeter ao teste da proporcionalidade quando conflitar com os outros princípios através do método da ponderação. Além disso, também deve ser respeitado o princípio da vedação à proteção estatal insuficiente, segundo o qual o Estado também viola a Constituição quando não atua de modo adequado para proteger bens jurídicos relevantes. A CR, com a colocação do “trânsito em julgado”, fixou, neste ponto, um limite constitucional inarredável, fazendo a norma, neste ponto, com tornou uma porção da norma Ainda que admitido o sopesamento, é proporcional optar pela execução provisória da pena em razão desses apontados interesses se existem outras soluções possíveis para os problemas que não importam o esvaziamento da garantia constitucional? 11 ASSISTENTE MARIA CLARA HAGE – REV. PROFESSOR ASSOCIADO MAURÍCIO ZANOIDE DE MORAES

IV. Prisão decorrente de decisão condenatória de Órgão Judiciário Colegiado Argumentos favoráveis Argumentos contrários A execução da pena na pendência de Resp e RE não compromete o núcleo essencial do pressuposto da não culpabilidade: o acusado foi tratado como inocente no curso de todo o processo ordinário criminal, com a observância de direitos e garantias, respeitadas as regras probatórias e o modelo acusatório. A CR impõe o princípio da presunção de inocência, que, como norma de tratamento, perdura até o trânsito em julgado da sentença condenatória e não apenas até a sua confirmação em 2º grau. Credibilidade do Judiciário e do sistema penal: a execução antecipada torna o sistema de justiça criminal mais efetivo e equilibrado, coíbe a infindável interposição de recursos protelatórios e quebra o paradigma da impunidade do sistema criminal. A demora judicial é um mal que precisa ser consertado, pois viola também outro princípio que é o prazoável do processo. Contudo, a demora se dá por uma ineficiência do Estado em ter um aparato judicial eficaz, sendo que as maiores demoras processuais se dão nas fases anteriores aos Tribunais Superiores, logo, a eficiência deve ser buscada desde o início para reduzir a impunidade. A credibilidade do Judiciário é afetada quando se demora para julgar e quando se julga errado ou com injustiça. O primeiro erro se conserta com instituições e fases mais eficientes e curtas. O segundo erro não se conserta com a exclusão dos Tribunais Superiores na análise da jurídica dos casos. A necessidade de aguardar o trânsito em julgado do REsp e do RE para iniciar a execução da pena tem conduzido massivamente à prescrição da pretensão punitiva ou ao distanciamento temporal entre a prática do delito e a punição definitiva. Percentual irrisório de recursos extraordinários providos Obs. : Dados estatísticos trazidos no voto do Min. Ricardo Lewandowski no HC 152. 752/PR, cfr. tb. “Supremo em Ação 2017”: média total de alterações de condenações penais perante o STJ e o STF se aproxima de 10%; que o tempo médio de duração dos processos no STF tem caído anos após ano e atualmente o prazo é inferior a 2 anos e 3 meses e o menor lapso temporal de prescrição da pretensão punitiva estatal (3 anos); a quantidade de processos penais perante o STF corresponde a cerca de 14% do total de seu trabalho, a matéria mais levada ao STF é de Direito Administrativo; a União e o INSS são os maiores litigantes perante o STF; que a prescrição da pretensão punitiva perante o STF em processos fruto de interposição de RE ou de AGr. RE é inferior (7, 3%) às prescrições que ocorrem nas ações penais originárias (67%) e àquelas ocorridas perante Tribunais (13, 7%) e perante os juízos de primeiro grau (22, 1%), que analisam fatos e direito. 12 ASSISTENTE MARIA CLARA HAGE – REV. PROFESSOR ASSOCIADO MAURÍCIO ZANOIDE DE MORAES