MEDIDAS CAUTELARES CAUTELAR Prevenir precaver En DERECHO Asegurar

MEDIDAS CAUTELARES CAUTELAR: Prevenir, precaver. En DERECHO: Asegurar de antemano eficacia de sentencia estimatoria contra los actos que puedan frustrarla.

PRESUPUESTOS: • 1) APARIENCIA DE BUEN DERECHO (Fumus boni iuris) • 2) PELIGRO EN LA DEMORA PROCESAL (Periculum in mora) • 3) CONTRACAUTELA

DERECHO FUNDAMENTAL A LA TUTELA CAUTELAR (Sala Constitucional, sentencia 6224 -2005)

• 1) DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL PRONTA Y CUMPLIDA (efectiva). Art. 41 CP. • 2) CONTROL PLENO DE LA LEGALIDAD DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA. Art. 49 CP. • 3) PRINCIPIO DE IGUALDAD. • 4) PRINCIPIO GENERAL DERECHO: “la necesidad de servirse del proceso para obtener razón no debe convertirse en daño para quien probablemente tiene razón”.

• 5) FUNCIÓN JURISDICCIONAL. Art. 153 CP Conocer las causas, resolverlas definitivamente y ejecutar las resoluciones.

II. - Tutela cautelar: DERECHO- DEBER: • “la tutela cautelar es constitucionalmente obligatoria cuando puedan desaparecer, dañarse o perjudicarse, irremediablemente, las situaciones jurídicas sustanciales de las partes”.

III. - SISTEMA DE TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (LRJCA) • LRJCA: Art. 91: Aparente sistema cautelar típico. Art. 103 LRJCA. Art. 242, pfo. 1°, CPC: • “Facultades del juez. Además de los procedimientos cautelares específicos, el juez podrá determinar las medidas precautorias que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una parte, antes de sentencia, le cause al derecho de la otra parte una lesión grave y de difícil reparación”.

q. CONCLUSIONES: • 1) Juez contencioso-administrativo tiene un poder general de cautela”. • 2) Puede ordenar medidas cautelares positivas o innovativas. --PRECEDENTES DEL TCA: Tutela cautelar como derecho fundamental: • Sección Primera 176 -2003, 312 -2004, 75 -2005; • Sección Segunda 321 -2001, 167 -2002, 41 -2003; • Sección Tercera 152 -2006; 382 -2006

TÍTULO III MEDIDAS CAUTELARES CAPÍTULO ÚNICO

q. ARTÍCULO 19. 1) Durante el transcurso del proceso o en la fase de ejecución, el tribunal o el juez respectivo podrá ordenar, a instancia de parte, las medidas cautelares adecuadas y necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. 2) Tales medidas también podrán ser adoptadas por el tribunal o el juez respectivo, a instancia de parte, antes de iniciado el proceso.

q. ARTÍCULO 19 • 1) OPORTUNIDAD: 3 alternativas: antes, con o después de la demanda. • ANTES DE LA DEMANDA • SOLICITUD DE MC “EN LA FASE DE EJECUCIÓN SENTENCIA” La LRJCA de 1998 (art 132): “ 1. Las medidas cautelares estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que éste finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley”.

• 2) FORMA DE LA SOLICITUD • 3) PRINCIPIO DISPOSITIVO • 4) DISCRECIONALIDAD o ACTO REGLADO (? ) INTERPRETACIÓN CONFORME A LA CONSTITUCIÓN • 5) MC NECESARIAS Y ADECUADAS • SISTEMA CAUTELAR PLENO

6) FINALIDAD: garantizar provisionalmente la efectividad de la sentencia estimatoria. EFECTIVIDAD: No hay tutela judicial efectiva “sin consecución real de lo concedido en sentencia”, y para ello a veces se requiere adoptar “las cautelas precisas que aseguren la eficacia de lo resuelto”. (TRIBUNAL CONTENCIOSO. SECCIÓN PRIMERA 1762003, 312 -2004 y 75 -2005. SECCIÓN SEGUNDA 321 -2001, 167 -2002 y 41 -2003).

q. ARTÍCULO 20. Las medidas cautelares podrán contener la conservación del estado de cosas, o bien, efectos anticipativos o innovativos, mediante la regulación o satisfacción provisional de una situación fáctica o jurídica sustancial. Por su medio, el tribunal o el juez respectivo podrá imponerle, provisionalmente, a cualquiera de las partes del proceso, obligaciones de hacer, de no hacer o de dar. Si la medida involucra conductas administrativas activas u omisiones con elementos discrecionales, o vicios en el ejercicio de su discrecionalidad, estará sujeta a lo dispuesto en el numeral 128 de este Código.

q. ARTÍCULO 20 • MEDIDAS CONSERVATIVAS Ejs: -SUSPENSIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO impugnado. --Orden de cesar ACTUACIONES MATERIALES que menoscaban derechos. --PROHIBICIÓN DE INNOVAR ---EMBARGO PREVENTIVO

• MEDIDAS INNOVATIVAS MC DE CONTENIDO POSITIVO

• ACTOS DENEGATORIOS u OMISIVOS (inactividad administrativa) TUTELA ANTICIPATIVA “Por la aplicación supletoria de la norma contenida en el artículo 242 CPC, en relación con el 103 de la Ley de la Materia, caben de igual manera, las cautelares, como medida anticipativa e innovativa, que permita asegurar la efectividad de la sentencia y así pueda ser cumplida en sus propios términos”. TCA, SECCIÓN TERCERA 152 -2006. (Vid también voto 382 -2006

• REFERENTES: 1) EXCEPCIONALES. 2) FUERTE VEROSIMILITUD del DERECHO (especial acreditación del fumus; certeza provisional). 3) PLUS sobre el PELIGRO EN LA DEMORA de las MC. 4) CONTRACAUTELA. corriente

5) Las MC deben ser REVERSIBLES (en caso de desestimatoria de la demanda). 6) No derivar PERTURBACIONES GRAVES AL INTERÉS GENERAL o de TERCEROS.

Art. 20: MEDIDAS DE REGULACIÓN PROVISIONAL (art. 123. 1 Vw. GO. Ley sobre la Jurisdicc Adm alemana): CONDUCTAS ADMINISTRATIVAS DISCRECIONALES • Aplicación art. 128 ARTÍCULO 128. • Cuando la sentencia estimatoria verse sobre potestades administrativas con elementos discrecionales, sea por omisión o por su ejercicio indebido, condenará al ejercicio de tales potestades, dentro del plazo que al efecto se disponga, conforme a los límites y mandatos impuestos por el ordenamiento jurídico y por los hechos del caso, previa declaración de la existencia, el contenido y el alcance de los límites y mandatos, si así lo permite el expediente. En caso contrario, ello se podrá hacer en ejecución del fallo, siempre dentro de los límites que impongan el ordenamiento jurídico y el contenido de la sentencia y de acuerdo con los hechos complementarios que resulten probados en la fase de ejecución.

ARTÍCULO 128. - • Cuando la sentencia estimatoria verse sobre potestades administrativas con elementos discrecionales, sea por omisión o por su ejercicio indebido, condenará al ejercicio de tales potestades, dentro del plazo que al efecto se disponga, conforme a los límites y mandatos impuestos por el ordenamiento jurídico y por los hechos del caso, previa declaración de la existencia, el contenido y el alcance de los límites y mandatos, si así lo permite el expediente. En caso contrario, ello se podrá hacer en ejecución del fallo, siempre dentro de los límites que impongan el ordenamiento jurídico y el contenido de la sentencia y de acuerdo con los hechos complementarios que resulten probados en la fase de ejecución.

q. ARTÍCULO 21. - La medida cautelar será procedente cuando la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso, produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, de la situación aducida, y siempre que la pretensión no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad.

q ARTÍCULO 21. PRESUPUESTOS PARA LA PROCEDENCIA MC • 1) DAÑOS o PERJUICIOS GRAVES (actuales o potenciales) de la situación aducida. • 2) PRETENSIÓN NO TEMERARIA (o carente de seriedad).

q. ARTÍCULO 22. Para otorgar o denegar alguna medida cautelar, el tribunal o el juez respectivo deberá considerar, especialmente, el principio de proporcionalidad, ponderando la eventual lesión al interés público, los daños y los perjuicios provocados con la medida a terceros, así como los caracteres de instrumentalidad y provisionalidad, de modo que no se afecte la gestión sustantiva de la entidad, ni se afecte en forma grave la situación jurídica de terceros. También deberá tomar en cuenta las posibilidades y previsiones financieras que la Administración Pública deberá efectuar para la ejecución de la medida cautelar.

q. ARTÍCULO 22 CONSIDERACIONES ADICIONALES • INSTRUMENTALES: Accesorias • PROVISIONALES: en cuanto a protección de derechos e intereses legítimos. Vigencia limitada • PROPORCIONALES: al fin perseguido, con la menor agresión a la esfera jurídica de parte demandada.

• LIMITE MC: Con la MC el actor no debe obtener más de lo que obtendría en la sentencia. -PONDERAR EVENTUAL LESIÓN AL INTERÉS PÚBLICO Y A TERCEROS CON LA MC QUE NO AFECTE LA GESTIÓN SUSTANTIVA DE LA ENTIDAD POSIBILIDADES Y PREVISIONES FINANCIERAS DE LA ADMINISTRACIÓN

q. ARTÍCULO 23. Una vez solicitada la medida cautelar, el tribunal o el juez respectivo, de oficio o a gestión de parte, podrá adoptar y ordenar medidas provisionalísimas de manera inmediata y prima facie, a fin de garantizar la efectividad de la que se adopte finalmente. Tales medidas deberán guardar el vínculo necesario con el objeto del proceso y la medida cautelar requerida.

q. ARTÍCULO 23 MEDIDAS CAUTELARES PROVISIONALÍSIMAS CONCEPTO

q. ARTÍCULO 24. 1) El tribunal o el respectivo juez o la jueza dará audiencia a las partes hasta por tres días, acerca de la solicitud de la medida, salvo lo previsto en el artículo siguiente, de este Código. 2) Transcurrido ese plazo, el tribunal o el respectivo jueza resolverá lo procedente, excepto si estima necesario realizar una audiencia oral, en cuyo caso la realizará en un plazo máximo de tres días hábiles.

q. ARTÍCULO 24 PRECEPTIVO TRÁMITE DE AUDIENCIA 1) Regla: Las MC se ordenan con audiencia previa a la parte afectada. Excepción: Cuando hay extrema urgencia. (Audiencia diferida). 2) CARÁCTER INCIDENTAL

q. ARTÍCULO 25. 1) En casos de extrema urgencia, el tribunal o el juez respectivo podrá disponer, a solicitud de parte, las medidas cautelares sin necesidad de conceder audiencia. Para tal efecto, podrá fijar caución o adoptar cualquier otra clase de contracautela, en los términos dispuestos en el artículo 28 de este Código.

2) Habiéndose adoptado la medida cautelar en las condiciones señaladas en el apartado anterior, se dará audiencia por tres días a las partes del proceso, sin efectos suspensivos para la ejecución de la medida cautelar ya dispuesta. Una vez transcurrido el plazo indicado, el juez podrá hacer una valoración de los alegatos y las pruebas aportados, para mantener, modificar o revocar lo dispuesto.

q. ARTÍCULO 25 MEDIDA CAUTELAR SIN AUDIENCIA PREVIA (INAUDITA PARS o PARTE) Regla: PRECEPTIVO TRÁMITE DE AUDIENCIA (Principios de contradicción e igualdad) • Excepción: URGENCIA Actuación rápida para proteger derecho del actor • DEBER DE DILIGENCIA DEL JUEZ • DEBER DE MOTIVAR LA DECISION

• DEBER DE DILIGENCIA DEL JUEZ (Para asegurar efectividad de sentencia, sin desequilibrio) • DEBER DE MOTIVAR LA DECISION (Fundamentar discrecionalidad)

• AUDIENCIA POSTERIOR (Restablecimiento del equilibrio entre las partes) • REQUIEREN SOLICITUD EXPRESA (y acreditar urgencia)

ARTÍCULO 26 1) Cuando se solicite una medida cautelar antes de que inicie el proceso esta será del conocimiento del juez tramitador o de la jueza tramitadora a quien el tribunal designe que, por turno, le corresponde el conocimiento del asunto. 2) En caso de que la medida cautelar sea concedida, la demanda deberá presentarse en el plazo de quince días, contados a partir del día siguiente de la notificación del auto que la acoge; de lo contrario, se ordenará su levantamiento y se condenará a la parte solicitante al pago de los daños y perjuicios causados, los cuales se liquidarán por el trámite de ejecución de sentencia.

ARTÍCULO 26 MEDIDAS CAUTELARES PREVIAS o ANTE DEMANDAM • RAZONES DE URGENCIA • AUDIENCIA (con o sin) • COMPETENCIA (Órgano judicial que por turno corresponde conocer)

• DEBER DE INTERPONER LA DEMANDA Plazo: 15 días a partir del día siguiente de notificación del auto que acoge la MC • CONSECUENCIAS DE LA FALTA INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA: (Levantamiento de la medida cautelar y condena en daños y perjuicios) DE

ARTÍCULO 27. El auto que ordena una medida cautelar deberá ser comunicado en forma inmediata, a fin de lograr su pronta y debida ejecución. El tribunal o el juez respectivo podrá disponer todas las medidas adecuadas y necesarias; para ello, aplican todas las regulaciones establecidas en el título VIII de este Código, incluso los recursos ordinarios en el efecto devolutivo y con trámite preferente.

q. ARTÍCULO 27 COMUNICACIÓN DEL AUTO QUE ORDENA UNA MEDIDA CAUTELAR • Finalidad: lograr pronta ejecución

q. ARTÍCULO 27 COMUNICACIÓN DEL AUTO QUE ORDENA UNA MEDIDA CAUTELAR • Finalidad: lograr pronta ejecución

q ARTÍCULO 28. - 1) El tribunal respectivo, el juez o la jueza al disponer la medida cautelar, podrá exigir que se rinda caución o cualquier otra medida de contracautela, suficiente y proporcionada para la protección de los derechos e intereses de alguna de las partes, de terceros o del interés público. 2) Contra el auto que resuelva la caución u otra contracautela, cabrá recurso de apelación, dentro del tercer día, para ante el Tribunal de Casación de lo Contencioso- Administrativo.

3) La caución o garantía podrá constituirse en cualesquiera de las formas admitidas en Derecho. 4) La medida cautelar dispuesta no se ejecutará hasta que se compruebe haber cumplido con la contracautela o, en su caso, hasta tanto la caución esté rendida y acreditada en autos.

5) Levantada la medida cautelar al término del proceso o por cualquier otra causa, la Administración Pública o la persona que pretenda tener derecho al resarcimiento por los daños y perjuicios causados con su ejecución, deberá solicitarlo ante el tribunal, el juez o la jueza respectiva, por medio de un simple escrito, dentro de los dos meses siguientes a la fecha de cesación de los efectos de la medida. Si la solicitud no se formula dentro de dicho plazo o no se acredita el derecho, la garantía constituida se cancelará seguidamente y se devolverá a quien corresponda.

q. ARTÍCULO 28 CAUCIÓN o CONTRACAUTELA q CONTRACAUTELA – FINALIDAD (Asegurar eventuales perjuicios que MC pueden ocasionar) daños 1) POSIBILIDAD DE EXIGIR CAUCION o CONTRACAUTELA (Facultativo; no preceptivo) y

1. 2) CAUCIÓN SUFICIENTE PROPORCIONADA (Graduación de la contracautela) 2) APELACIÓN: (Plazo: tres días) 3) FORMA DE CONSTITUCIÓN (De fácil ejecución o disponibilidad inmediata) y

4) PREVIO OTORGAMIENTO o RENDICIÓN DE LA CONTRACAUTELA o CAUCIÓN (Condición para ejecutar la cautela) 5) LEVANTAMIENTO DE LA MEDIDA Y SOLICITUD DE RESARCIMIENTO DE DAÑOS Y PERJUICIOS (Plazo para solicitar resarcimiento: 2 meses desde fecha de cesación de efectos MC)

q. ARTÍCULO 29. 1) Cuando varíen las circunstancias de hecho que motivaron la adopción de alguna medida cautelar, el tribunal, el juez o la jueza respectiva, de oficio o a instancia de parte, podrá modificarla o suprimirla. 2) En igual forma, cuando varíen las circunstancias de hecho que dieron motivo al rechazo de la medida solicitada, el tribunal, el juez o la jueza respectiva, de oficio o a instancia de parte, podrá considerar nuevamente la procedencia de aquella u otra medida cautelar.

q. ARTÍCULO 29 MODIFICACIÓN DE LA MEDIDA POR CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS DE HECHO • MODIFICACIÓN COMO CARACTERÍSTICA MC (Flexibilidad para cumplir la función de garantía) • VARIACIONES POSIBLES (Modificar, suprimir, reconsiderar procedencia)

• DELIMITACIÓN DEL MOTIVO QUE JUSTIFICA LA REVISIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR Variación de circunstancias de hecho en virtud se resolvió sobre MC • MOTIVOS NO JUSTIFICANTES DE LA MODIFICACIÓN (No cambio de criterio judicial)

• MODIFICACIÓN DE OFICIO o A INSTANCIA DE PARTE (Solicitante MC o afectado) • OPORTUNIDAD

q. ARTÍCULO 30. Contra el auto que resuelva la medida cautelar cabrá recurso de apelación, con efecto devolutivo, para ante el Tribunal de Casación de lo Contencioso-Administrativo, el cual deberá interponerse en el plazo de tres días hábiles.

ARTÍCULO 30 APELACIÓN CONTRA EL AUTO RESOLUTORIO DE LA MEDIDA CAUTELAR • Regla: IRRECURRIBILIDAD DURANTE EL TRAMITE CAUTELAR (Excepto: auto que se resuelve contracautela y MC)

• APELACIÓN EN EFECTO DEVOLUTIVO (del auto que resuelve la medida cautelar) (Sin efectos suspensivos) • CONCORDANCIA CON EL CPC, art 429, inc 5°: Apelación auto que pone fin a MC

Muchas Gracias