MANDADO DE SEGURANA CONTRA JUDICIAL 12 11 2020

MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA JUDICIAL 12. 11. 2020

PREMISSAS Constitucionalização do Direito • Tutela constitucional do processo (ou o direito constitucional processual) – princípios • Tutela constitucional pelo processo (ou o direito processual constitucional) – procedimentos jurisdicionais constitucionalmente diferenciados • Mandado de segurança, individual e coletivo, o habeas corpus, o habeas data, o mandado de injunção e a ação popular – CF, art. 5. º, LXVIII a LXXIII). • Mandado de segurança é residual em relação ao HC e HD

PREMISSAS Pressupostos ideológicos: • Elevação à categoria de direito fundamental • Tutela das liberdades individuais em face do Estado. • Necessidade de tutela eficaz x auto-executoridade dos atos estatais • Tutela específica • Tutela liminar

HISTÓRIA • Constituição de 1824 – HC como remédio genérico em face do Estado. • Constituição de 1891 – HC restringido para o direito de locomoção • Uso da possessória de “força nova” – “posse de direitos pessoais” • Constituição de 1934 – positivação • Lei 191 de 1936

HISTÓRIA • Constituição de 1937 – não preservou, mas tinha previsão infraconstitucional (CPC de 1939) • Constituição de 1946 – voltou a positivar • Lei 1533/51 • Leis 4348/64 e 5021/66 – enfraqueceram • Constituição de 1967 – manteve • Constituição de 1969 – não preservou, mas tinha previsão infraconstitucional

HISTÓRIA • Constituição de 1988 – positivou • Criação do MS coletivo • Lei 12016/2009 • Regulou o MS coletivo • = à Lei 1533/51 + Súmulas produzidas ao longo de 6 décadas, em especial pelo STF • Remédio muito estudado pelos autores do direito constitucional e administrativo – má compreensão de problemas de técnica processual

NATUREZA JURÍDICA E CARACTERÍSTICAS ESPECIAIS • Procedimento muito especial • Procedimento “fungível” – parte pode optar pelo “procedimento comum” • Decadência – 120 dias • art. 23, NLMS • STF / Súmula 632 – É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança”.

NATUREZA JURÍDICA E CARACTERÍSTICAS ESPECIAIS • Partes – diferença na formação do “polo passivo” • Normas específicas sobre liminar • Cognição limitada • Prova documental pré-constituída • Não há instrução • Diferenças no plano dos recursos

PARTES • Autor – Regra geral: • Art. 1º – “qualquer pessoa física ou jurídica” • Réu – Regramento: • Art. 7º, I – “que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações; • Art. 7º, II – “que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito”

PARTES • Réu – Regramento: • Art. 9º - As autoridades administrativas, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas da notificação da medida liminar, remeterão ao Ministério ou órgão a que se acham subordinadas e ao Advogado-Geral da União ou a quem tiver a representação judicial da União, do Estado, do Município ou da entidade apontada como coatora cópia autenticada do mandado notificatório, assim como indicações e elementos outros necessários às providências a serem tomadas para a eventual suspensão da medida e defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo de poder.

RÉU Soluções: a) b) c) d) Ninguém (Botelho de Mesquita) Só a autoridade coatora (cargo, não pessoa) Só a pessoa jurídica Litisconsórcio ativo necessário

RÉU Identificação: • Art. 6º, § 3º - “Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. ” • Erro – Lei 191/36 e CPC de 1939

RÉU Identificação: • Art. 6º, § 3º - “Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. ” • Erro – Lei 191/36 e CPC de 1939

RÉU Quem pode ser impetrado = “autoridade estatal” • Art. 1º, § 1º - Representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.

RÉU Quem pode ser impetrado = “autoridade estatal” • Art. 1º, § 2º - Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.

RÉU Quem pode ser impetrado = “autoridade estatal” • Art. 2º - Considerar-se-á federal a autoridade coatora se as consequências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela União ou entidade por ela controlada.

PARTICIPAÇÃO DO MP • Art. 12 – “Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput do art. 7º desta Lei, o juiz ouvirá o representante do Ministério Público, que opinará, dentro do prazo improrrogável de 10 (dez) dias. Parágrafo único. Com ou sem o parecer do Ministério Público, os autos serão conclusos ao juiz, para a decisão, a qual deverá ser necessariamente proferida em 30 (trinta) dias. ” • Interpretação conforme dos arts. 127 e 129 da CF.

PROCEDIMENTO • Inicial + “contestação” + parecer (se o caso) + sentença • Eventual pedido de documentos – art. 6º

PROCEDIMENTO • Prova documental pré-constituída • Direito x fato líquido e certo • Se houver controvérsia sobre os fatos, que exigem outras provas, o caso é de extinção sem exame de mérito por inadequação da via. • Dificuldade de entender quando o juiz sentencie usando a fórmula “denego a ordem”. • “STF / Súmula 304 – Decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação própria. ” – má redação

SENTENÇA • Reexame necessário – art. 14, § 2º x art. 496, CPC. • Honorários • art. 25– Súmula 105/STJ e 512/STF • Questão histórica: • CPC de 1939 não previa os honorários em todo caso, mas quando houvesse dolo ou culpa contratual ou extracontratual. • CPC de 1973 mudou isso.

SENTENÇA Honorários • Questão técnica: • Se a autoridade é a parte, ela não pode pagar ao impetrante; se o impetrante perder, não pagará a quem defenda a autoridade coatora, que trabalha por dever de ofício • Autoridade não paga, quem paga é o ente público que ela substituiu; procuradores recebem honorários. • Outras ações constitucionais (ação civil pública, ação popular) admitem condenação. (Art. 12 LAP, art. 18 LACP).

SENTENÇA Honorários • Questão política: • Inibição aos impetrantes, maior custo ao poder público. • Lei definiu e, embora seja criticável, a solução é mais adequada que a existência de Súmulas.

RECURSOS • Recorribilidade da decisão sobre liminar • em 1º grau – art. 7º, § 1º • em 2º grau – art. 16, §ún. • Caiu a Súmula 622/STF – “Não cabe agravo regimental contra decisão do relator que concede ou indefere liminar em mandado de segurança. ”

RECURSOS • Recorribilidade da decisão final • Da sentença de 1º grau - apelação (art 10, § 1º) • Da decisão monocrática – agravo interno (art 10, § 1º) • Do acórdão – • Resp / RE – concessiva • RO - denegatória

RECURSOS • Efeitos: • sem efeito suspensivo contra decisão concessiva • com feito suspensivo contra sentença denegatória • cassa de imediato a liminar – • Art. 7º, § 3º Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a prolação da sentença. • Súmula 405/STF

RECURSOS • BARBOSA MOREIRA: “Antes de mais nada, convém reiterar asserto que há muito tempo vimos pondo como premissa de qualquer argumentação em torno de problemas do mandado de segurança: esse instituto não é um monstrum sem parentesco com o resto do universo, uma singular esquisitice legislativa, uma peça exótica, uma curiosidade a ser exibida em vitrine ou em jaula para assombro dos passantes” (Recorribilidade das decisões interlocutórias no processo do mandado de segurança, Temas de direito processual – 6ª série, p. 211 -224). • Embargos infringentes não cabem – art. 25

MS CONTRA ATO JUDICIAL Até 1951 – CF 1934 / 1946 previa o remédio, mas não havia lei prevendo o procedimento – controvérsia sobre o cabimento de MS contra ato judicial 1951 – Lei nº 1533 – cabimento contra ato judicial irrecorrível (ao tempo do CPC 1939 havia muitos) Art. 5º. Não se dará mandado de segurança quando se tratar: II - de despacho ou decisão judicial, quando haja recurso previsto nas leis processuais ou possa ser modificado por via de correção.

MS CONTRA ATO JUDICIAL 1963 – Súmula nº 267/STF – “não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição” 1973 – Atenuação da Súmula nº 267 – cabimento quando o recurso não tivesse efeito suspensivo – interposição em paralelo a agravo de instrumento 1995 – reforma do agravo de instrumento e redução da utilidade do MS 2001 / 2005 – restrição a recursos contra interlocutórias 2009 – Art. 5º. Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: (. . . ) II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; III - de decisão judicial transitada em julgado.

MS CONTRA ATO JUDICIAL • Restrições estão Constituição? afinadas com a LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data , quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

MS CONTRA ATO JUDICIAL • Competência: • Tribunais superiores não aceitam x ato de órgão inferior • MS x juiz de 1º grau – Tribunal respectivo • MS x membro de tribunal – outro órgão fracionário do mesmo tribunal

MS CONTRA ATO JUDICIAL • Particular afetado passivo necessário: como litisconsorte • Parte adversa no MS contra ato judicial – ex. : Súmula 701 do STF • Aplica-se, de forma geral, a todos os casos – Súmula 631 do STF + art. 24 Lei 12016