MANDADO DE SEGURANA CABIMENTO ART 5 LXIX CF
MANDADO DE SEGURANÇA CABIMENTO ART. 5º, LXIX, CF e LEI 12. 016/2009
O Mandado de segurança é uma ação impugnativa, prevista na Constituição Federal (Art. 5º, LXIX) e na Lei 12. 016/2009, que visa à proteção de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data , desde que haja ilegalidade ou abuso de autoridade.
CONSTITUIÇÃO FEDERAL/1988 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;
LEI 12. 016, DE 07 DE AGOSTO DE 2009 Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
O habeas corpus é a ação cabível sempre que alguém estiver sofrendo ou na iminência de sofrer constrangimento ilegal em sua liberdade de locomoção. Segundo Hely Lopes Meirelles, “o habeas data é uma ação constitucional, de caráter civil, conteúdo e rito sumário, que tem por objeto a proteção do direito líquido e certo do impetrante em conhecer todas as informações e registros relativos à sua pessoa e constantes de repartições públicas ou particulares acessíveis ao público, para eventual retificação de seus dados pessoais”
SIM. Na esfera criminal o MANDADO DE SEGURANÇA se restringe aos casos em que não há sequer ameaça nem indireta, à LIBERDADE. IMPLICA AFIRMAR: NÃO SE APLICA QUANDO SE TRATAR DE LIBERDADE DE IR E VIR. CABE MANDADO DE SEGURANÇA NA ESFERA CRIMINAL?
AMEAÇA À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO HABEAS CORPUS
MANDADO DE SEGURANÇA NÃO É RECURSO É AÇÃO AUTÔNOMA DE IMPUGNAÇÃO
PARA CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA É NECESSÁRIO QUE HAJA VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO, OU AMEAÇA DE LESÃO. O QUE É DIREITO LÍQUIDO E CERTO?
É AQUELE QUE PODE SER DEMONSTRADO POR PROVA PRÉ –CONSTITUÍDA, OU SEJA, AQUELA QUE NÃO NECESSITA DE DILAÇÃO PROBATÓRIA PARA SER COMPROVADO. MANDADO DE SEGURANÇA NÃO É O MEIO PROCESSUAL ADEQUADO PARA PROVAR UM FATO.
NÃO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA: (art. 1º, § 2º da Lei 12. 016/09); (art. 5º, inciso I, Lei 12. 016/09; exceto MS p/ omissão, por força da Súmula 429, STF) => (art. 5º, inciso II, Lei 12. 016/09; e Súmula 267, STF); (art. 5º, inciso III, Lei 12. 016/09; e Súmula 268, STF); Sum. 266, STF (Súmula 266. Não cabe mandado de segurança contra lei em tese). Ato disciplinar;
CABE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA DECISÃO JUDICIAL? ANÁLISE DAS SÚMULAS 267 E 268 DO STF
Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição. SÚMULA 267
Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado. SÚMULA 268
CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO Há recursos que, via de regra, são recebidos apenas no efeito devolutivo, como o recurso em sentido estrito. Uma das situações nas quais se interpõe com frequência o recurso em sentido estrito é aquela em que o juiz concede liberdade provisória. Trata -se, seguindo a regra, de recurso sem efeito suspensivo, mas, na prática, a solução muitas vezes adotada pelo Ministério Público para tentar manter a prisão é a impetração de mandado de segurança pleiteando a imposição do mencionado efeito. O STJ, no entanto, firmou a tese de que o mandado de segurança não pode ser impetrado com esse propósito:
Súmula 604 do STJ: “Mandado de segurança não se presta para atribuir efeito suspensivo a recurso criminal interposto pelo Ministério Público”.
ALGUMAS HIPÓTESES DE CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA NO MBITO CRIMINAL CONTRA DECISÃO JUDICIAL. A) ATO DE AUTORIDADE POLICIAL QUE IMPEDE O ACESSO DO ADVOGADO AOS AUTOS DO INQUÉRITO POLICIAL; B) ATO JUDICIAL QUE INDEFERE ILEGALMENTE A RESTITUIÇÃO DE COISAS APREENDIDAS; C) ATO JUDICIAL QUE INDEFIRA O PEDIDO DE HABILITAÇÃO DO OFENDIDO COMO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO; D) ATO JUDICIAL QUE INDEFERE PEDIDO DE SIGILO DAS INFORMAÇÕES SOBRE PROCESSO EM QUE O INDIVÍDUO FOI ABSOLVIDO; E) PARA ANTECIPAR OS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL A RECURSO QUE NÃO TENHA ESTA PREVISÃO.
ANTES DA EDIÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE 14, ERA PACÍFICO ESTE ENTENDIMENTO. NO ENTANTO, AGORA, O DESCUMPRIMENTO DE SÚMULA VINCULANTE GERA, EM PRINCÍPIO, RECLAMAÇÃO AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EMBORA NÃO EXCLUA A POSSIBILIDADE DO MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DE AUTORIDADE POLICIAL QUE IMPEDE O ACESSO DO ADVOGADO AOS AUTOS DO INQUÉRITO POLICIAL SÚMULA VINCULANTE 14. É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.
COMPETÊNCIA A COMPETÊNCIA PARA A APRECIAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA É SEMPRE DA AUTORIDADE COM PODERES PARA DESFAZER O ATO IMPUGNADO.
AUTORIDADE COATORA AUTORIDADE COMPETENTE Autoridade Policial Juiz de Direito Tribunal de Justiça Juiz Federal Tribunal Regional Federal Juiz do Juizado Especial Criminal Turma Recursal (*) Tribunal de Justiça; Tribunal Regional Federal; Superior Tribunal de Justiça; Supremo Tribunal Federal. Pleno ou órgão especial desses Tribunais, conforme o caso. (*) Quanto ao cabimento do Mandado de Segurança contra ato do juiz dos Juizados Especiais Criminais, embora seja controvertida a questão, prevalece o entendimento de que a competência é da turma recursal (Súmula 376 do STJ)
Compete a turma recursal processar e julgar o mandado de segurança contra ato de juizado especial. SÚMULA 376 - STJ
LEGITIMIDADE IMPETRANTE (SUJEITO ATIVO) AUTORIDADE COATORA (SUJEITO PASSIVO) LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO (AQUELE QUE SE BENEFICIOU COM A DECISÃO JUDICIAL)
SUJEITO ATIVO – IMPETRANTE Será sujeito ativo o titular do direito líquido e certo violado, que pode ser pessoa física ou jurídica. Ressalte-se, no entanto, que, ao contrário do que acontece com o habeas corpus, é indispensável a capacidade postulatória
AUTORIDADE COATORA – SUJEITO PASSIVO O MANDADO DE SEGURANÇA SÓ É CABÍVEL CONTRA ATO DE AUTORIDADE OU AGENTE PÚBLICO. PORTANTO, O SUJEITO PASSIVO É, SEMPRE, O Estado, sendo que a autoridade coatora é notificada (com força de citação) como representante da pessoa jurídica de direito público.
LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO NO MBITO CRIMINAL, QUANDO O MANDADO DE SEGURANÇA FOR IMPETRADO CONTRA DECISÃO JUDICIAL, A PARTE QUE SE BENEFICIOU COM A DECISÃO JUDICIAL ORA CONTESTADA É LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO (SÚMULA 701 DO STF).
PRAZO O prazo para propositura da ação é de 120 dias, contados da ciência do ato ilegal (art. 23 da Lei do Mandado de Segurança). O prazo é decadencial. Transcorrido o prazo, dá-se a preclusão, fechando as portas do Mandado de Segurança.
TESES E REQUERIMENTOS A tese a ser arguida no Mandado de Segurança é justamente a ilegalidade do ato impugnado. O pedido deve revelar de forma clara a ilegalidade ou o abuso de poder, requerendo-se assim o desfazimento do ato. Observe-se que, embora a petição inicial deva obedecer aos requisitos do art. 319 do CPC/2015, não deve ser postulada a produção de prova, pois incompatível dilação probatória com o rito sumário do mandado de segurança. Quanto ao valor da causa, quando o mandado é contra ato jurisdicional penal, o mesmo é inestimável, mas deve ser expresso.
PEDIDO DE LIMINAR É admissível. O fundamento pode ser antecipatório ou cautelar. ANTECIPATÓRIO: quando desde logo gera os efeitos pretendidos na ação. O fundamento é o periculum in mora e na verossimilhança das alegações; CAUTELAR: se além de se fundamentar no fumus boni iuris e no periculum in mora, não antecipa os efeitos do provimento final, mas acautela-os, assegura, quando há risco de que, quando julgada a ação, não tenha mais utilidade o provimento.
NOTIFICAÇÃO DA AUTORIDADE COATORA SERÁ NOTIFICADA PARA PRESTAR INFORMAÇÕES EM DEZ DIAS. AS INFORMAÇÕES NÃO SÃO OBRIGATÓRIAS, POIS, COM OU SEM ELAS O MANDADO DE SEGURANÇA SERÁ JULGADO.
PARTICIPAÇÃO DO MINISTÉRIOPÚBLICO O Ministério Público sempre participa do Mandado de Segurança, em 1º ou 2º graus. Tem prazo de dez dias para opinar (custos legis), nos termos do art. 12 da Lei do Mandado de Segurança. Podem haver dois membros do MP participando do Mandado de Segurança quando o MP ingressa em 1º grau com o MS e participa, em 2º grau, como custos legis.
PROVA SÓ SÃO ADMITIDAS PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDAS. NO ENTANTO, SE O DOCUMENTO ESTIVER EM REPARTIÇÃO PÚBLICA OU SOB PODER DE AUTORIDADE, PODE SER REQUERIDO AO JUIZ QUE DETERMINE A EXIBIÇÃO DO MESMO, DEVENDO HAVER NO CASO, PROVA DA RECUSA DA REPARTIÇÃO/AUTORIDADE EM FORNECÊ-LO.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Súmula 512 do STF veda a condenação em honorários advocatícios em Mandado de Segurança. Na esfera cível há quem opine em sentido contrário após a vigência do novo CPC.
VALOR DA CAUSA Estimativa ou compatível com o proveito econômico pretendido (segue-se as regras comuns às outras ações – arts. 291 e 292 do NCPC).
RECURSOS a) Contra decisão de 1º grau: cabe Apelação (concessiva ou denegatória). Quando o juiz concede em 1º grau há necessidade do reexame necessário; b) Contra decisão em 2º grau: decisão denegatória: Recurso Ordinário Constitucional (ROC), em 15 dias, diversamente do prazo de ROC, previsto para o HC. Para onde? Depende: b. 1) se a denegação for de tribunal de justiça comum, quem julga é o STJ; b. 2) denegação em única instância pelos tribunais superiores: STF. c) Cabem embargos de declaração, não importando se a decisão é concessiva ou denegatória. d) Embargos infringentes: Impossível (Súmula 597 do STF: não cabe na decisão que julga Mandado de Segurança.
BIBLIOGRAFIA MACHADO, ngela C. Cangiano et al. Coleção Prática Forense; v. 6. Coordenação Marco Antônio Araújo Júnior. 13 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017.
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