Luiss Guido Carli Corso di laurea in Economia

Luiss Guido Carli Corso di laurea in Economia Diritto Industriale Prof. Gustavo Ghidini a. a. 2009/2010 proprietà intellettuale e diritto della concorrenza Francesco Graziadei

IL DELICATO RAPPORTO FRA IP E CONCORRENZA Funzioni ed esercizio dei DPI E Innovazione Concorrenza Efficienza Benessere dei consumatori USA: filosofia meno interventista (valutazione del monopolio in sé) Paesi UE: storicamente approccio più propenso a bilanciare libertà individuali con interessi generali (limiti sociali alla proprietà; dottrina: es. servitù coattive) Francesco Graziadei Luiss Guido Carli 2

PUNTI DI CONTATTO FRA IP E TUTELA DELLA CONCORRENZA Negozi di circolazione dei DPI (licenze, cessioni): Art 81. 1 /81. 3 del Trattato Unione Europea Atti di esercizio DPI: Art. 82 TUE (principalmente 82. 2 e 82. 3, 82. 4) Francesco Graziadei Luiss Guido Carli 3

PUNTI DI CONTATTO FRA IP E TUTELA DELLA CONCORRENZA: L’ART. 81 Accordi di licenza: art 81. 3 TUE (Regolamenti di esenzione per categoria) Ø Regolamento 2790/99 (accordi verticali) Ø Regolamento 722/2004 sul Trasferimento di Tecnologie (verticali orizzontali) Pooling a standardizzazione: q Linee Direttrici su accordi orizzontali q Policy settore specifico comunicazioni elettroniche q Linee direttrici su regolamento su Trasferimento di Tecnologie Valutazione positiva efficienze ma preoccupazioni su effetti di foreclosure (vedi DOJ su MPEG-2 e DG Comp su MPEG del 2001) Francesco Graziadei Luiss Guido Carli 4

PUNTI DI CONTATTO FRA IP E TUTELA DELLA CONCORRENZA: L’ART. 82 FASE I Abuso di p. d. come abuso del diritto (differenza tra esistenza del diritto ed esercizio, tra funzioni e facoltà “fisiologiche” della privativa e uso distorsivo delle stesse) Si utilizza Art. 36 TCE: possibili deroghe alla libera circolazione per tutela DPI. Ma non devono costituire discriminazioni arbitrarie e restrizioni dissimulate di commercio fra Stati membri. Art. 30 TRIPS UE: limite ex post “esterno” al DPI USA limite “interno” (misuse defence) Francesco Graziadei Luiss Guido Carli 5

PUNTI DI CONTATTO FRA IP E TUTELA DELLA CONCORRENZA: L’ART. 82 SEGUE: FASE I ECJ Volvo 1988 Rifiuto di licenza su modello ornamentale la facoltà escludente del DPI è “la sostanza stessa del suo diritto esclusivo” e il rifiuto di licenza “non può di per sé costituire uno sfruttamento di posizione dominante” Il diritto della concorrenza, in linea generale, si arresta di fronte al DPI che ontologicamente ne costituisce una deroga Ma l’esercizio del diritto può dar luogo ed associarsi a comportamenti abusivi da parte dell’impresa in pd Francesco Graziadei Luiss Guido Carli 6

PUNTI DI CONTATTO FRA IP E TUTELA DELLA CONCORRENZA: L’ART. 82 SEGUE: FASE I Prime evoluzioni Magill I (TPI che conferma Commissione del 1991) Informazioni sui palinesti programmi tv per nuova guida per più emittenti Tutelati in Irlanda. (non ancora direttiva Ue sulle banche di dati). Rifiuto di licenze, in circostanze particolari (prodotto nuovo e domanda potenziale; prime considerazioni su effetti), è abuso: il rimedio è una compulsory license L’esercizio del DPI andrebbe oltre la funzione essenziale del diritto Francesco Graziadei Luiss Guido Carli 7

PUNTI DI CONTATTO FRA IP E TUTELA DELLA CONCORRENZA: L’ART. 82 SEGUE: FASE I Magill I: “discende dall’articolo 36, come interpretato dalla Corte alla luce degli obiettivi perseguiti dagli artt. 85 e 86 nonché dalle norme relative alla libera circolazione delle merci e dei servizi, che in forza del diritto comunitario sono lecite le sole restrizioni alla libera concorrenza o alla libera circolazione delle merci e dei servizi dirette a salvaguardare la sostanza stessa del diritto di proprietà intellettuale” L’esercizio del DPI sarebbe allora illecito quando ”non risponde più alla funzione essenziale di questo diritto, consistente, ai sensi dell’art. 36, nell’assicurare la tutela morale d’autore e la remunerazione dello sforzo creatore, nel rispetto delle finalità perseguite, in particolare dall’art. 86” Nel caso di specie le condizioni e le modalità di esercizio del diritto sono abusive se “perseguono in realtà uno scopo manifestamente contrario agli obiettivi dell’art. 86” Francesco Graziadei Luiss Guido Carli 8

PUNTI DI CONTATTO FRA IP E TUTELA DELLA CONCORRENZA: L’ART. 82 FASE I I Nel diritto comunitario la concorrenza diviene principio in sé dell’azione e non solo strumento per l’integrazione. Il Rifiuto di licenze su DPI viene affrontato come abuso del potere di mercato (individuato con l’ausilio della EFD) Considerando 26 Direttiva software (250/91): “le disposizioni della direttiva “non ostano all’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli artt. 85 e 86”. Il rifiuto di reverse enjeneering da parte di operatore in pd può essere abuso Francesco Graziadei Luiss Guido Carli 9

PUNTI DI CONTATTO FRA IP E TUTELA DELLA CONCORRENZA: L’ART. 82. FASE I I Magill II ECJ 1995 (conferma TPI ma con diversa motivazione) § § Individua due mercati La titolarità del DPI non è di per sé PD Le informazioni sui palinsesti sono essenziali per operare sul mercato a valle Il rifiuto di licenza è abuso in circostanze particolari: - Non c’è giustificazione - C’è esclusione totale della concorrenza a valle (“mercato derivato, quello delle guide televisive settimanali […] poiché le ricorrenti negavano l'accesso all'informazione grezza, materia prima indispensabile per elaborare una guida del genere”. ) - Si pregiudica comparsa prodotto nuovo per cui esiste domanda potenziale Preoccupazione che l’esercizio del diritto alteri il funzionamento del mercato (vedi anche considerando 47 e art. 16. 3 Direttiva banche dati (96/9) Francesco Graziadei Luiss Guido Carli 10

PUNTI DI CONTATTO FRA IP E TUTELA DELLA CONCORRENZA: L’ART. 82 FASE I I I Tiércé Ladbroke TPI 1997 Ø Audiovisivi delle corse per un servizio scommesse non è EF Ø Servizi scommesse non sono un prodotto nuovo IMS Health Cautelari Commissione luglio 2001 Ø Ø Ø Circostanze eccezionali anche diverse da quelle Magill II richiama Bronner ma non il rinvio “integrale” di questa a Magill (punti 41 e non anche 39) usa Ladbroke per rileggere Magill (esistenza di EF o ostacolo a un nuovo prodotto) Quindi non ritiene necessario il mercato derivato e l’effetto su questo dell’abuso e il pregiudizio ad un prodotto nuovo sul mercato derivato Sistema IMS è EF (standard dominante di fatto, non duplicabile per rifiuto domanda e possibile lesione copyright). Non ci sono giustificazioni La concorrenza nel mercato deve essere eliminata del tutto IMS Health ECJ 2004 Ø Ø Ø Tutti i requisiti eccezionali di Magill II devono ricorrere cumulativamente Il diniego di IMS non mira a sfruttamento potere di mercato nel mercato a valle (leva) Non c’è offerta di un prodotto nuovo rispetto a quello di incumbents IMS Francesco Graziadei Luiss Guido Carli 11

PUNTI DI CONTATTO FRA IP E TUTELA DELLA CONCORRENZA: L’ART. 82 FASE I I I Segue: IMS Health ECJ 2004 Tutti i requisiti eccezionali di Magill II devono ricorrere cumulativamente. Quindi perché il rifiuto di licenza su un IPR che è una EF sia un abuso è necessario: Ø mercato nuovo e domanda potenziale Ø rifiuto ingiustificato Ø Esclusione di qualunque concorrenza sul mercato derivato Francesco Graziadei Luiss Guido Carli 12

PUNTI DI CONTATTO FRA IP E TUTELA DELLA CONCORRENZA: L’ART. 82 FASE I I I Segue: IMS Health ECJ 2004 2 mercati E’ richiesta l’individuazione di un mercato derivato a valle ma questo può anche essere “potenziale cioè ipotetico” “Ciò si verifica allorchè prodotti o servizi sono indispensabili per svolgere una determinata attività e per essi esiste un’effettiva domanda da parte delle imprese che intendono esercitare l’attività per la quale tali prodotti sono indispensabili. Ne consegue che è determinante che possano essere identificati due diversi stadi di produzione tra loro collegati in quanto il prodotto a monte è un elemento indispensabile per la fornitura del prodotto a valle” (punti 44 e 45) Prodotto nuovo Il balancing tra proprietà intellettuale/ libertà d’impresa e concorrenza richiede effetto di ostacolo allo sviluppo del mercato a danno dei consumatori perché il rifiuto sia abuso Quindi chiede accesso non deve limitarsi ad offrire sul mercato derivato prodotti o servizi già offerti dal titolare DPI Francesco Graziadei Luiss Guido Carli 13

PUNTI DI CONTATTO FRA IP E TUTELA DELLA CONCORRENZA: L’ART. 82 Microsoft Commissione 2004 (cfr anche TPI 2007 e Commissione 2008) 1 Refusal To Deal (82. b)) § Microsoft nega accesso a informazioni per interoperabilità tra proprio sistema operativo Windows per pc e sistemi operativi di server per gruppi di lavoro di concorrenti. (grado di interoperabilità: interface specifications ma non implementation details; informazioni vs reverse engineering) § Effetto di leva con rischio estensione posizione dominante detenuta nel mercato dei sistemi operativi per pc (client) al mercato dei sistemi operativi di server per gruppi di lavoro. § Rimedio: obbligo di Microsoft di concedere accesso alle informazioni sulle interfacce, ma non anche di dare accesso al codice sorgente, e licenze a condizioni ragionevoli e non discriminatorie se coinvolti DPI Francesco Graziadei Luiss Guido Carli 14

PUNTI DI CONTATTO FRA IP E TUTELA DELLA CONCORRENZA: L’ART. 82 Segue: Microsoft Commissione 2004 2 Tying (82. d)) § Microsoft vende congiuntamente sistema operativo Windows con suo media player Windows Media Player. § Tying con effetto di estensione della posizione dominante sul mercato dei sistemi operativi per pc al mercato dei media player (rischio standard di fatto del prodotto Microsoft anche per effetti di rete anche indiretti). § Rimedio strutturale: vendita separata dei due prodotti (ma possibilità offerta congiunta) Favor Commissione verso infrastrutture aperte Sanzione: 497 mln Euro (poi anche penali per inottemperanza) Francesco Graziadei Luiss Guido Carli 15

RECENTI SVILUPPI SUGLI ABUSI DA ESCLUSIONE Comunicazione della Commissione sugli abusi delle imprese dominanti volti all’esclusione dei concorrenti (C(2009) 864 del 9. 2. 2009) In breve (rinvio al documento): Obiettivo: “individuare “le priorità che indirizzano l’azione della Commissione nell’applicare l’art 82 al comportamento delle imprese dominanti volto all’esclusione dei concorrenti dal mercato” La Commissione si concentrerà sui comportamenti escludenti più dannosi per i consumatori: quelli che producono una “preclusione anticoncorrenziale” poiché determinano ostacoli alla concorrenza senza produrre efficienze in termini di minori prezzi, più qualità, nuovi prodotti (si potrebbe dire, producendo un effetto di “stagnazione”). Francesco Graziadei Luiss Guido Carli 16

UNA POSSIBILE LETTURA DEL (CONTROVERSO) RAPPORTO TRA IPR E ANTITRUST ANOMALIA “Technology Copyright” (Ghidini), es. banche di dati, software (fenomeni “recentemente” ricondotti alla tutela del copyright): Ø tutela funzione/utilità, Ø impatto sul potere di mercato Ø creatività più bassa Ø durata più lunga Ø non accesso per innovazione derivata come per brevetti per invenzione Francesco Graziadei Luiss Guido Carli 17

UNA POSSIBILE LETTURA DEL (CONTROVERSO) RAPPORTO TRA IPR E ANTITRUST REAZIONE Antitrust interviene su esercizio e contenuto del IPR: Duty to disclose: utilizzando il Rt. D e EFD per individuare un abuso (quando c’è una EF il rifiuto di licenza fa sì che l’esercizio del DPI non sia per (normale) tutela contro free riding ma per monopolizzazione del mercato) § § § Molti casi di EFD o Rt. D riguardano difatti Technology Copiryght IMS: banche dati; Microsoft: software; Magill: diritto connesso, su informazioni Francesco Graziadei Luiss Guido Carli 18

UNA POSSIBILE LETTURA DEL (CONTROVERSO) RAPPORTO TRA IPR E ANTITRUST IN CONCLUSIONE Balancing monopolio – concorrenza si “esternalizza” all’istituto della PI e richiede l’intervento dell’antitrust Francesco Graziadei Luiss Guido Carli 19