Diritto privato comparato Carlotta Calabresi LUISS GUIDO CARLI

Diritto privato comparato Carlotta Calabresi LUISS GUIDO CARLI Dipartimento di giurisprudenza Anno accademico 2014/15 ccalabresi@luiss. it carlotta. calabresi@graduateinstitute. ch

Costituzione USA • Consta di 7 articoli e 27 emendamenti • Quelli che riguardano il sistema giudiziario sono: • Art. 3 Il Congresso, a sua discrezione, può creare corti inferiori, i cui ordini e sentenze possono essere riviste dalla Corte Suprema • istituzione della Corte Suprema degli Stati Uniti • il Congresso istituisce le altre Corti federali (District Courts e Courts of Appeal) • Judiciary Act 1789

Emendamenti • E V no bis in idem; vieta la punizione senza un processo, l’accusato non può essere costretto a testimoniare contro se stesso • E VI Processo penale rapido e pubblico. Giuria. I testimoni devono assistere al processo e testimoniare in presenza dell’accusato • E VII Processo davanti ad una giuria per i delitti che coinvolgano un valore della causa superiore ai 20 dollari • E VIII Vieta le cauzioni e le multe eccessive, e le punizioni crudeli o inusitate

Giurisdizione statale e federale • Come per il potere legislativo, la giurisdizione è generalmente statale, eccezionalmente federale: giurisdizione delle Corti federali nei soli casi previsti dalla Costituzione (limited jurisdiction) • Duplicità sotto il profilo legislativo e giudiziario • C’è un primo, secondo (corte d’appello) e terzo grado sia statale che federale • en banc: sessione plenaria • Esistono corti specializzate • US Tax Court • US Court of International Trade

Reclutamento dei giudici in USA • I giudici federali sono nominati dal Presidente con il consenso del Senato • È importante per un Presidente nominare tanti giudici perché questi porteranno avanti i suoi valori e la sua ideologia • I giudici statali hanno diversi sistemi di reclutamento: • Elezione popolare (popolazione o organo legislativo) • Nomina da parte del Governatore con il consenso del Senato • Sistemi misti • A volte i giudici sono scelti tra i professori universitari (es: Guido Calabresi, Richard Posner ora; Kent e Story nell’ 800)

Sistema federale • I giudici federali godono delle ampie garanzie previste • • • dall’art. 3 Cost Rimangono in carica “during good behaviour” e possono essere destituiti solo attraverso il procedimento di impeachment La loro retribuzione non può essere diminuita I giudici federali sono itineranti cioè si spostano nei distretti Sono assistiti dai clerks (giuristi neolaureati) I giudici godono di considerazione e prestigio

Sistema federale • 94 district courts, 12 circuiti regionali • Le corti federali hanno limited jurisdiction e possono essere adite solo se la Costituzione lo prevede • competenza giurisdizionale dei tribunali federali: • causa in cui è parte il governo USA • causa che riguarda leggi federali o la Costituzione • controversie tra Stati o tra governi esteri e USA • controversia fra cittadini di Stati diversi o tra cittadini statunitensi e stranieri (diversity)

Diversity jurisdiction • In caso di controversie tra cittadini di Stati diversi le Corti federali hanno una jurisdiction in diversity • La Corte federale deve applicare “the laws of the … states”, cioè il diritto statale (individuato applicando le regole di diritto internazionale privato - conflict of laws) (sec. 34 Judiciary Act 1789 • Le corti federali applicano il diritto federale e il diritto statale nelle materie ad esso riservate • Diritto: statute law e case law

Corte suprema USA • La corte suprema è un importante contrappeso. È un potere giudiziario con forte valenza politica (definita la “terza camera”) • Oscilla tra una tendenza attivista e una tendenza prudente in tema di diritti umani • http: //www. supremecourt. gov/ • Il Chief Justice (presidente) è nominato dal Presidente. Gli altri membri dall’Attorney General (ministro della Giustizia). Vengono scelti giudici equilibrati e dello stesso orientamento politico • Il procedimento di elezione dei giudici avviene attraverso un esame dei candidati davanti ai membri del congresso

Corte suprema USA • 8 giudici + Presidente, devono sempre essere presenti • Poche sentenze di grande rilievo • Original jurisdiction in primo grado: parti in causa ambasciatori, consoli • Appellate jurisdiction in grado d’appello: ultima istanza contro sentenze d’appello federali e corti supreme statali

Corte suprema USA • Pronuncia circa 70 sentenze l’anno e riceve circa 8000 ricorsi • Ha il potere discrezionale di decidere quali casi affrontare • Writ of certiorari: necessario perché la Corte si pronunci. Si procede all’esame del ricorso se 4 giudici sono favorevoli. Viene emesso se vi sono “special and important reasons” affinché la Corte si occupi di una causa

Corte suprema USA • Si è autoattribuita il potere costituzonale d’appello avverso le sentenze delle Corti Supreme dei singoli Stati • Si è autoattribuita il potere di decidere i limiti del proprio ruolo e delle proprie competenze • Importantissimo ruolo della Corte suprema di policymaking • Plessy v. Ferguson 1896 • Opinione dissenziente del giudice Harlan • Brown v. Board of Education of Topeka 1954

Corte suprema USA • Primo giudice afroamericano Marshall 1967 • Primo giudice donna Connor 1981 • Primo giudice ispano-americano Sotomayor 2009 • Segregazione razziale • Plessy v. Ferguson 1896 • Brown v. Board of Education of Topeka 1954

Componenti della corte suprema USA • Chief Justice of the United States JOHN G. ROBERTS, JR. • Associate Justices ANTONIN SCALIA ANTHONY M. KENNEDY CLARENCE THOMAS RUTH BADER GINSBURG STEPHEN G. BREYER SAMUEL A. ALITO, JR. SONIA SOTOMAYOR ELENA KAGAN

Sistema statale • Le corti statali applicano il diritto statale e il diritto federale quando la materia rientra nelle materie di competenza federale • Diritto: statute law e case law

Sistema statale • District Court: tribunali di prima istanza • Court of Appeal: corte d’appello (il secondo livello non c’è in tutti gli Stati) • Supreme Court: Corte Suprema dello Stato • Competenza dei tribunali statali: divorzio, minori, eredità, immobili, penale, contratti, incidenti e lesioni personali

Leggi federali/statali • Judiciary Act 1789 • Gli organi federali applicano le leggi (the laws) statali nelle materie non riservate • Che cosa si intende per the laws? • Evoluzione giurisprudenziale • Swift v. Tyson 1842 • I tribunali federali applicano la common law generale • Erie Railroad Company v. Tomkins 1938 • Non esiste una common law federale generale

Statute law/case law • L’espressione «law of the state» è stata interpretata: - dapprima restrittivamente come “legge” (statute, act of the Parliament): i giudici federali applicavano solo il diritto statale scritto nelle leggi, non nella common law (giurisprudenza), sostituendo a quest’ultima una propria giurisprudenza, la general federal common law (Swift v. Tyson 1842). La giurisprudenza federale si sostituisce così arbitrariamente alla giurisprudenza statale in materie attribuite dalla Costituzione al diritto statale (X emendamento e art. 1 Cost. )

Statute law/case law • Se si riconosce che il termine law si riferisce solo alla common law federale la conseguenze è che si ha un dualismo di soluzioni giuridiche • Una controversia viene risolta diversamente a seconda se viene investito un giudice federale (che giudicherebbe secondo legge federale) e un giudice statale (che giudicherebbe secondo la legge statale) • Questo è inaccettabile • Rischio di forum shopping

Statute law/case law - poi estensivamente come “diritto” (comprensivo della giurisprudenza e della legge): i giudici federali applicano il diritto statale scritto sia nelle leggi che nella common law ( Erie Railroad Co. v. Tompkins 1938): there is no general federal common law

Diritto processuale in USA • Federal Rules of Civil Procedure (FRCP) 1934 • Assicurano la giusta rapida ed economica risoluzione delle controversie • • Grandi studi legali, anticipo spese, contingency fee, pagmento a tariffa oraria • A Civil Action • The Rainmaker • Non c’è il principio di soccombenza nelle spese legali • Class action • Erin Brokovich

Modello adversary • Il processo è una contesa che oppone un avversario • • all’altro. Modello accusatorio deriva da processus per accusationem (su impulso di parte) in contrasto con il modello inquisitorio (processus per inquisitionem) in assenza delle parti Le parti sono in condizione di parità. Concezione isonomica del processo Il giudice non può sostituirsi alle parti. Il giudice è “arbitro” della contesa come nello sport. Il giudice siede all’udienza per far rispettare le regole del gioco. Ruolo “passivo” del giudice Il giudice non ha poteri investigativi propri

Modello adversary • Il dibattimento, in cui si attua l'interrogatorio ed il controinterrogatorio (cross examination) dei testimoni, è concentrato perché tende a risolversi in una sola udienza o in più udienze vicine • Non vi sono rinvii per quanto possibile

Pre-trial • Distinzione di due fasi: il pre trial, ossia la fase • • • predibattimentale ed il trial, il dibattimento Il pre trial la fase affidata all’iniziativa delle parti, rari gli interventi del giudice 3 funzioni: la preparazione della causa per il dibattimento, la disclosure/discovery: scambio di documenti, prove materiali, affermazioni di testimoni la decisione della causa senza dibattimento, l'adozione di provvedimenti provvisori e cautelari

Pre-trial • Settlement: transazione • Payment into court/offer to settle: il convenuto deposita una somma per soddisfare la pretesa • Default judgment: sanzione per la mancata osservanza di un provvedimento, contumacia • Interlocutory judgment: provvedimento provvisorio che dà tutela immediata o assicura lo status quo ante

Trial • Il trial (dibattimento) è il momento culminante del • • • processo sia civile che penale Il trial è in realtà un evento eccezionale Il termine deriva dal francese trier: selezionare, setacciare (le prove) Oralità, concentrazione e immediatezza (no rinvii) È una sorta di duello cavalleresco fra i difensori delle parti Il trial è il “day in court”: teatrale, spettacolare

Trial • Le prove vengono selezionate: alcune possono essere ammesse, altre no • Le prove vengono assunte oralmente davanti al giudice nel dibattimento e davanti alla giuria • Le regole processuali che governano l’assunzione delle prove sono le rules of evidence • Il rispetto delle regole del gioco conta quanto il risultato cioè l’accertamento della verità dei fatti al di là di ogni ragionevole dubbio (beyond any reasonable doubt)

Giuria • La giuria è prevista dal VII emendamento della Costituzione • Non si deve trattare di una procedura di equity

Giuria • La giuria ha un fondamento culturale, ideologico. L’idea sottostante è che il giudizio della giuria è uno strumento di garanzia contro gli abusi di potere e di democrazia perché consente ai laici di partecipare alla giustizia. È considerato un scudo o baluardo delle libertà, un piccolo parlamento • Critiche: i giurati possono condannare o assolvere in base a decisioni irrazionali, pregiudizi, idee. La loro decisione è imperscrutabile, la fase procedurale è segreta. La giuria può essere segregata per tutta la durata dei processi. I giurati non hanno nessuna preparazione tecnica né competenza. Contrasta con il principio della pubblicità dei processi (previsto dalla CEDU).

Diritto processuale • In common law le regole processuali sono di origine • • giurisprudenziale In civil law invece sono poste dal legislatore: cpc e leggi collegate I giudici hanno tramandato un insieme di regole processuali, di principi non scritti Inherent jurisdiction: potere dei giudici di dettare questo corpo di norme procedurali È una competenza insita nel ruolo stesso del giudice

Rule of law e diritto processuale • Il processo si deve uniformare ad una serie di regole. Il controllo dei giudici di common law si esercita sulle autorità giudiziarie, di governo e della pubblica amministrazione • Il giudice di common law non controlla il merito della questione ma se il procedimento con cui si è giunti alla decisione è corretto, si è svolto secondo le regole previste • Il procedimento deve essere “giusto” • Il rispetto delle regole procedurali è una garanzia per il soggetto che subisce il procedimento. Tali regole si sono avvicendate nel tempo. Esse formano la cd garanzia della “natural justice”

Rule of law e diritto processuale • Principio di natural justice • Imparzialità • Contraddittorio • Pubblicità • Il giudice deve essere imparziale. Il giudice non può avere interesse nella causa che giudicherà. • Nemo judex in causa sua

Rule of law e diritto processuale • Il principio del contraddittorio significa che la persona può contraddire, difendersi, rispondere ad eventuali accuse che vengono formulate. • La pubblicità del procedimento è un corollario del principio del contraddittorio. Per poter contraddire si deve sapere se c’è un procedimento a carico. La pubblicità è una garanzia. Il soggetto potrà prendere posizione. La pubblicità ha anche il vantaggio di consentire un controllo sull’operato dei giudici: trasparenza del procedimento

appello • L’appello in common law non è un diritto ma è eccezionale • L’appello è condizionato a un leave, un permesso da parte del giudice di primo grado o della corte competente d’appello

Stile delle sentenze • Le sentenze sono discorsive e piene di riferimenti alla dottrina, come gli articoli accademici • Struttura della sentenza: • Ricostruzione dei fatti • Questioni • Precedenti, Leggi • Dibattito sulla rilevanza di questi • Applicazione dei principi ai fatti di causa • Decisione

Stile delle sentenze • Ratio decidendi: ragione della decisione, principio • • • giuridico sottostante applicato ai fatti Obiter dicta: commento incidentale Opinion of the Court Opinioni concorrenti (concurring opinion) Opinioni dissenzienti (dissenting opinion) Una decisione in cui sono presenti numerose opinioni concorrenti o dissenzienti ha un’autorità minore

Il principio del precedente vincolante • Negli USA le corti supreme (statali e federale) non si sentono vincolate al rispetto dei propri precedenti. È il contrappeso alla difficoltà di modificare la costituzione • La Supreme Court e i tribunali superiori degli Stati possono “overrule” cioè discostarsi da un proprio precedente (avviene raramente) • Ciò è necessario per adeguare il diritto alle correnti di pensiero e alle necessità economiche del mondo moderno (DAVID) • Contrappeso alla rigidità della Costituzione (DAVID)

Il principio del precedente vincolante • Effetto verticale: I giudici inferiori devono rispettare le decisioni delle corti superiori • Effetto orizzontale: I giudici superiori non sono tenuti a rispettare le proprie decisioni. Esse hanno un effetto persuasivo

Distinguishing • Distinguishing: esame dei fatti sottoposti a quelli del precedente, se non combaciano il giudice non è vincolato • Mediante distinguishing e overruling si consente al giudice di allontanarsi da un precedente sgradito • il giudice di common law può farlo solo nei limiti in cui le tecniche del precedente glielo consentano

Overruling • Overruling: le corti superiori possono rovesciare, contraddire i precedenti delle corti inferiori. Il power to overrule è attribuito ai giudici superiori • La corte superiore non seguirà più quel particolare precedente • Compromesso tra esigenza di certezza e di flessiblità • Ha efficacia retroattiva. È un potere eccezionale e discrezionale

Overruling • Tecniche di overruling del precedente: • il prospective overruling, che ha lo scopo di abrogare il precedente limitando l'effetto retroattivo: il giudice decide il caso di specie attenendosi al precedente vincolante, ma la regola da questo posta viene modificata per tutti i casi che si presenteranno in futuro • L’anticipatory overruling, nel caso di una corte inferiore che si sottrae al rispetto del precedente di una corte superiore quando risulti ragionevolmente certo che la corte superiore non seguirà più quel particolare precedente