Diritto internazionale avanzato prof Sara Tonolo TRIESTE 11

Diritto internazionale avanzato -prof. Sara Tonolo – - TRIESTE – -11 novembre 2020 -III parte )- 1

STRUTTURA DELLA NORMA DI D. I. P. FATTISPECIE CONSEGUENZA CRITERIO DI COLLEGAMENTO RICHIAMO DELLA L. APPLICABILE Es. Capacità di uno straniero/CITTADINANZA Legge nazionale 2

IMPOSTAZIONE NORME DI CONFLITTO DIRITTO APPLICABILE NORME DI FUNZIONAMENTO 3

INTERPRETAZIONE DEL CRITERIO DI COLLEGAMENTO • Si ricollega al più ampio tema dell’interpretazione della norma di d. i. p. e quindi al tema della qualificazione. • Qualificazione = sussunzione di una fattispecie concreta nella fattispecie astratta descritta dalla norma di d. i. p. per individuare la l. applicabile 4

QUALIFICAZIONE • QUALIFICAZIONE- operazione interpretativa tramite la quale il giudice interpreta le norme e rapporta ad esse il caso sottoposto al suo esame, verifica cioè se una determinata norma contempli un determinato caso, ad es. verifica se un determinato comportamento configura un reato piuttosto che un altro (rapina o furto? ). • Il legislatore italiano non dice nulla al riguardo…. 5

QUALIFICAZIONE • Il legislatore italiano non dice nulla al riguardo…. mentre in altri Paesi di prevede che la qualificazione della norma di d. i. p. vada operata secondo la lex fori: art. 8 l. cinese di d. i. p. del 2010, art. 1187 del codice civile russo modificato nel 2001. 6

QUALIFICAZIONE • Nell’ordinamento italiano quindi si deve risolvere il problema in via interpretativa…. • Fattispecie concreta può ricevere diverse interpretazioni a seconda dell’ordinamento cui è sottoposta, anche perché certi istituti non sono sempre previsti entro tutti i sistemi giuridici: ad es. trust, kafala, unioni civili, patti successori, ecc. 7

QUALIFICAZIONE • Origini del problema: App. Algeri 1889 – CASO BARTHOLO- QUARTA PARTE DEL CONIUGE POVERO (diritto maltese) per vedova maltese di cittadino algerino – maltese. I coniugi, originari di Malta, si erano trasferiti in Algeria ove il marito aveva acquisito la cittadinanza e poi era mancato. Gli ordinamenti coinvolti prevedevano diverse qualificazioni per questo istituto della quarta parte del coniuge povero. 8

CASO BARTHOLO - QUARTA PARTE DEL CONIUGE POVERO DIRITTO DI MALTAQUESTIONE SUCCESSORIA DIRITTO FRANCESE (Algeria)- RAPPORTI TRA CONIUGI 9

CASO BARTHOLO - QUARTA PARTE DEL CONIUGE POVERO DIRITTO DI MALTAQUESTIONE SUCCESSORIAultima legge nazionale – legge francese quindi non spettava DIRITTO FRANCESE (Algeria) - RAPPORTI TRA CONIUGIlegge nazionale comune – legge maltese quindi spettava 10

QUARTA PARTE DEL CONIUGE POVERO E QUALIFICAZIONE • Evidente quindi che la soluzione del problema di qualificazione poteva condurre a soluzioni diverse di diritto internazionale privato e poi materialmente differenti realizzando o meno le pretese del coniuge povero. • Ciò anche nel caso in cui gli ordinamenti in conflitto avessero le stesse norme di diritto internazionale privato ad es. prevedessero ultima legge nazionale per le successioni e cittadinanza comune per rapporti tra coniugi. 11

CONSEGUENZE QUALIFICAZIONE SUL METODO DI • Evidente anche da questo leading case si è consolidata l’interpretazione in base alla quale la qualificazione deve svolgersi alla luce del sistema normativo cui la norma appartiene: • Norme nazionali: lex fori • Atti comunitari: diritto UE • Norme convenzionali: autonoma 12

METODO DI QUALIFICAZIONE • Ai fini di implementare tale interpretazione occorre inoltre sottolineare che il giudice deve valutare i fatti sottesi alla norma con riguardo agli effetti che se ne vogliono trarre mediante la domanda giudiziale di cui viene investito: ad es. la morte di una persona in un incidente può rilevare per un’azione di risarcimento danni nei confronti del responsabile o alla base di un’azione successoria o di altra azione patrimoniale… 13

METODO DI QUALIFICAZIONE • Inoltre la considerazione delle norme della lex fori non può dare rilievo solo alle norme di diritto materiale ma occorre considerare anche la funzione delle norme di conflitto e quindi utilizzare la qualificazione per interpretare tali norme in maniera più elastica della definizione dei semplici precetti di diritto materiale: ad es. gli artt. 29 e 30 della l. 218/95 potranno ben regolare le questioni tra coniugi uniti da un matrimonio poligamico anche se tale istituto è diverso da quello previsto entro l’ordinamento italiano (Cass. 2. 3. 1999, n. 1739). 14

INTERPRETAZIONE DEL CRITERIO DI COLLEGAMENTO QUALIFICAZIONE FATTISPECIE CONSEGUENZA LEX FORI LEX CAUSAE – ORDINAMENTO RICHIAMATO 15

INTERPRETAZIONE DEL CRITERIO DI COLLEGAMENTO • I criteri di collegamento in quanto elementi essenziali della fattispecie vanno interpretati secondo la lex fori • Unica ECCEZIONE: determinazione della CITTADINANZA, che serve a definire la relazione giuridica fra una persona e uno Stato e dunque il giudizio circa la sua esistenza deve essere formulato secondo le norme dell’ordinamento straniero che conferisce la cittadinanza (cittadinanza e sovranità dello Stato – dominio riservato). 16

ART. 19 L. 218/95 • Apolidi, rifugiati e persone con più cittadinanze: «Nei casi in cui le disposizioni della presente legge richiamano la legge nazionale di una persona, se questa è apolide o rifugiata si applica la legge dello Stato del domicilio, o in mancanza, la legge dello Stato di residenza. (2) Se la persona ha più cittadinanze, si applica la legge di quello tra gli Stati di appartenenza con il quale essa ha il collegamento più stretto. Se tra le cittadinanze vi è quella italiana, questa prevale» . • Norma relativa al funzionamento del criterio della cittadinanza. • Casi problematici: • apolidi e rifugiati – soluzione corrispondente alla Conv. Ginevra 1951 e Conv. New York del 1954 • titolari di doppia o plurima cittadinanza: soluzione problematica 17

ART. 19 L. 218/95 • PROBLEMA: «Se la persona ha più cittadinanze, si applica la legge di quello tra gli Stati di appartenenza con il quale essa ha il collegamento più stretto. Se tra le cittadinanze vi è quella italiana, questa prevale» . • NON si formula una discriminazioni vietate soluzione UNITARIA- • Per la prevalenza della cittadinanza italiana – compatibilità con la cittadinanza europea e l’applicazione CGCE 3. 10. 2003 Garcia Avello. 18

CASI PROBLEMATICI: GIURISPRUDENZA CGCE • Casa Garcia Avello, 02. 10. 2003 C -148/02 • Artt. 12 CE • Minori bipolidi (ES-BE), nati da genitori – padre spagnolo e madre belga e registrati con nomi diversi in Spagna (Garcia Weber) e in Belgio (Garcia Avello). • Divieto di discriminazione sulla base della nazionalità • Cittadinanza viene attribuita in base a valutazioni discrezionali di uno Stato • Residenza dei cittadini spagnoli in Belgio non consente di sminuirne le prescrizioni nazionali visto che per le norme di d. i. p. del Belgio si richiama la legge nazionale in tema di diritto al nome. • Art. 12 oggi Art. 18 TFUE vieta ogni genere di discriminazionecon effetti per altri casi di doppia cittadinanza.

Quale cognome per i figli in Italia? Art. 262 cod. civ. Art. 35 Dpr 396/2000

CEDU, 7 gennaio 2014, Cusan e Fazzo c. Italia • Violazione dell’art. 8 in combinato disposto con l’art. 14 CEDU, in ragione dell’impossibilità per i ricorrenti di attribuire il cognome materno alla figlia, sebbene vi fosse il comune accordo in tal senso. Tale lacuna nell’ord. giur. italiano deve essere colmata. ( CEDU, 23 febbraio 2010, lazarescu c. Romania, CEDU, 20 ottobre 2009, Urper e altri c. Turchia)

ART. 19 L. 218/95 • ALTRO PROBLEMA: Nel caso in cui la cittadinanza sia richiamata come cittadinanza comune a più persone, ad es. ai coniugi art. 29 e 30 l. 218/95. Cosa succede se uno dei due è cittadino di uno Stato e l’altro è apolide? Occorrerebbe verificare se ha il domicilio nello Stato di cittadinanza dell’altro coniuge per applicare la legge di quello Stato. Se non è così, occorrerebbe invece ricorrere alla prevalente localizzazione della vita matrimoniale. 22

ART. 19 L. 218/95 • POSSIAMO ripetere lo stesso ragionamento per il caso in cui uno dei coniugi abbia la cittadinanza italiana ma sia prevalentemente collegato con un altro Paese, ad es. marito italiano e francese con moglie francese e residenti in Francia: perché non far prevalere la legge francese? Art. 29, 1 ° comma, l. 218/95 lo prevede espressamente per i coniugi aventi più cittadinanze comuni: Trib. Venezia, 14 novembre 1996. 23

QUALIFICAZIONE AUTONOMA NEI REG. UE • RESIDENZA ABITUALE: • in Roma I (art. 19) e Roma II (art. 23): per la persona giuridica il luogo in cui si trova la sua amministrazione centrale; per la persona fisica che agisce nell’esercizio della sua attività professionale, la sede della sua attività principale. • Reg. Successioni- considerando n. 23: «al fine di determinare la residenza abituale, l’autorità che si occupa della successione dovrebbe procedere a una valutazione globale delle circostanze della vita del defunto negli anni precedenti la morte e al momento della morte che tenga conto di tutti gli elementi fattuali pertinenti, in particolare la durata e la regolarità del soggiorno del defunto nello Stato interessato nonché le condizioni e le ragioni dello stesso. La residenza abituale così determinata dovrebbe rivelare un collegamento stretto e stabile con lo Stato interessato tenendo conto degli obiettivi specifici del presente regolamento» . 24

QUALIFICAZIONE AUTONOMA NEI REG. UE • NORME DI APPLICAZIONE giurisprudenza CGCE NECESSARIA: • CONTRATTI: • Art. 6 Reg. Roma I definizione del contratto di consumo. • Art. 7. 2. Reg. Roma I contratti di assicurazione. 25

QUALIFICAZIONE AUTONOMA NEI REG. UE • DIFFORMITA’ NORMATIVE E DI CONFIGURAZIONE DI SINGOLI ISTITUTI: ad es. la prescrizione è un modo di estinzione delle obbligazioni nei paesi di civil law sottoposta alla lex obligationis e un’eccezione processuale nei paesi di common law quindi sottoposta alla lex fori. 26

CONFLITTO DI QUALIFICAZIONI PRESCRIZIONE DI UN’OBBLIGAZIONE QUALIFICAZIONE SOSTANZIALE NELLA LEX FORI LEX OBLIGATIONIS – QUALIFICAZIONE PROCESSUALE – RINVIO DI QUALIFICAZIONE? 27

ALTRE QUESTIONI CONNESSE ALLA FATTISPECIE • Qualificazione: interpretazione della fattispecie nel suo complesso - assenza di norma nella l. 218/95 – soluzione interpretativa – es. accordo con cui un erede rinuncia alla successione: problemi in caso di frazionamento della fattispecie- dépeçage – ma risolvibile con norme specifiche. • Questione preliminare: interpretazione di singoli termini e concetti della fattispecie – es. il rapporto di filiazione adottiva in base al quale un soggetto si afferma successore. 28

LEGGE APPLICABILE ALLE QUESTIONI PRELIMINARI Validità del matrimonio Separazione e divorzio 29

LEGGE APPLICABILE ALLE QUESTIONI PRELIMINARI Legge applicabile alle questioni preliminari Soluzione congiunta Soluzione disgiunta Legge applicabile alla questione principale Lex fori Solo norme materiali Anche d. i. p. 30

QUESTIONI COLLEGATE ALLA FATTISPECIE FATTISPECI E CRITERIO DI COLLEGAMENT O INTERPRETAZIONE /QUALIFICAZIONE QUESTIONE PRELIMINARE 31