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Cos’è la Teoria generale del diritto Introduzione in dieci step

• Adolf Merkel, giurista tedesco, pubblicò nel 1890 gli Elemente der allgemeinen Rechtslehre (Elementi di teoria generale del diritto), l’enciclopedia giuridica che consolidava gli studi sulla dogmatica fondata sulla sistematizzazione del diritto romano (ma già Antonio Rosmini, nella sua Filosofia del diritto, nel 1841, proponeva una Teoria delle leggi positive), e intendeva superare sia la tradizione dei glossatori e dei commentatori italiani del Digesto e del Codex, quanto quella francese dei culti e, dopo la promulgazione del Code civil (1804), la Scuola dell’esegesi, delineando finalmente un compiuto e razionale sistema giuridico 1. Adolf Merkel

• Si tratta dunque di una determinazione e sistematizzazione dei concetti giuridici fondamentali, ricavati mediante l'analisi dei principi generali delle varie branche dell' ordinamento giuridico positivo, allo scopo (dogmatica giuridica) di un'unificazione concettuale del diritto positivo, che nel diritto romano aveva trovato il punto di espressione più razionale. La Teoria generale del diritto intendeva insomma raccogliere i concetti comuni ai diversi rami dell’ordinamento giuridico positivo. Merkel mirava ad affrontare il problema dei contenuti di un determinato sistema normativo attraverso una dogmatica classica, che si sforzava di definire principi generalissimi 2. Dogmatica giuridica

• La teoria generale del diritto sorge non a caso in clima giuspositivistico e di diritto codificato (in specie dopo il varo del Code civil) di origine illuministica, razionalmente determinato, che configura lo Stato di diritto (Recht. Staat). Essa fu insomma l'espressione organica della dogmatica giuridica, giacché l'assunzione da parte dello Stato del monopolio dell'uso della forza e della produzione del diritto richiedeva l'unificazione delle scienze giuridiche in una disciplina complessiva e organica 3. Stato e giuspositivismo

• Se la legge di produzione statale si pone come unica fonte del diritto, la scienza giuridica si può presentare necessariamente unitaria, fondata su principii di carattere generale e su concetti comuni ai vari rami del diritto. Si stabilisce una corrispondenza tra l'unità del sapere giuridico e l'unità del potere politico nello Stato, cosicché la coerenza dell'ordinamento giuridico si presenti come presupposto necessario per rafforzare su basi scientifiche l'unità della fonte del diritto e della sua attuazione. 4. La scienza giuridica

• Già dopo la seconda guerra mondiale, quando comincia a vacillare l'unità dell'ordinamento giuridico ereditata dalla cultura illuminista della codificazione, ed entra in crisi il monopolio statalista nella produzione del diritto, l’unificazione concettuale del diritto - specie con l’incisiva opera dell’istituzionalismo di Santi Romano nei primi decenni del secolo XX – necessita di basi diverse, che si aprono al riconoscimento della molteplicità delle fonti di produzione del diritto. Si afferma anche – al di fuori dell’area del civil law - il realismo giuridico (nelle versioni scandinava e nordamericana) che spostando l’interesse sulla applicazione del diritto effettivamente praticato 5. Santi Romano

• Del resto anche nell’area del diritto anglosassone, mezzo secolo prima di Merkel (The Province of Jurisprudence Determined é del 1832), un giurista inglese, John Austin, coevo di Rosmini, aveva sostenuto la necessità di affiancare allo studio degli ordinamenti giuridici particolari una scienza giuridica generale, in grado di compendiare gli elementi comuni di differenti ordinamenti giuridici, definendo così una teoria del diritto positivo, una jurisprudence, affrancata dal riferimento diretto alla tradizione romanistica e attenta alla società e alle sue regole (Rule of law) 6. John Austin

• John Austin introdusse infatti nell’area del Common law la "giurisprudenza analitica" (analytical jurisprudence), cioè l’analisi logico-descrittiva dei sistemi giuridici, praticata dai giuristi all’interno di quel sistema giuridico, che oggi risulta investire con molteplici effetti giurisprudenziali l’area europea e del Civil law, grazie agli effetti generati dalla globalizzazione giuridica, che richiede alla scienza del diritto nuove sistemazioni scientifiche 7. Giurisprudenza analitica

• La fisionomia della teoria del diritto nell’ambito del giuspositivismo si è delineata con maggiore precisione quando la dottrina pura del diritto di Hans Kelsen - nella prima metà del secolo XX - ha colto anche le opportunità della giurisprudenza analitica, trasferendole con piena consapevolezza nella tradizione giuridica tedesca, e sostenendo che cercare la natura del diritto significa descriverne la struttura e le sue forme tipiche. Kelsen ha affermato che la dottrina pura è una teoria generale del diritto e non soltanto un'interpretazione di un ordinamento giuridico particolare 8. Hans Kelsen

• Possiamo quindi affermare che la teoria generale del diritto - sorta originariamente a fini di sistematica dei principi di un dato ordinamento giuridico - ha assunto poi come suo obiettivo quello di indagare intorno alla natura del diritto positivo per ricercare e definire concetti, esperienze e fondamenti della scienza giuridica al di là dei possibili tradimenti legislativi o giurisprudenziali dello scopo del diritto, secondo l’espressione usata già a fine Ottocento da Rudolf von Jhering 9. Lo scopo del diritto

• La Teoria generale deve oggi andare oltre Kelsen, giacché cerca di determinare i principii fondamentali nei quali può essere compreso qualsiasi ordinamento giuridico, sancendo il principio che una tale teoria debba contemplare in realtà una molteplicità di teorie generali concretizzandosi nella rilevazione di elementi comparabili presenti nei diversi sistemi giuridici (ad esempio il principio di legalità) - e prevedendo all’interno dei singoli ordinamenti il riconoscimento della pluralità delle fonti, che richiede un rinnovato impegno della scienza per rintracciare l’unità dell’esperienza giuridica 10. Il principio di legalità