AMMINISTRAZIONE E ORDINAMENTI Prof Avv Francesco de Leonardis

AMMINISTRAZIONE E ORDINAMENTI Prof. Avv. Francesco de Leonardis

Amministrazione e ordinamento • Non vi può essere un’amministrazione senza un ordinamento che la istituisca • L’amministrazione non galleggia nel mare del nulla: si appoggia su regole • L’ordinamento di riferimento è quello della nostra Costituzione del 1948 • Le soggettività e i poteri delle p. a. sono determinati in primis da disposizioni normative dell’ordinamento (dalla Costituzione e dalle norme di legge) ma i fattori che determinano i modi di essere e di agire delle pa non possono essere ridotti alle norme • Un ordinamento non si risolve, quindi, nell’insieme delle sue norme come vorrebbe il normativismo di Kelsen

La legislazione primaria come ordinamento derivato • Nessuna disposizione normativa può esistere se non è stato previsto il procedimento per emanarla: così le nostre leggi sono fondate sull’art. 70 Cost. • La legislazione primaria costituisce un ordinamento “derivato” da quello Costituzionale che appunto contiene l’art. 70 e “autonomo” perché in grado di produrre altre norme e quindi “derivante”

La legislazione costituzionale come ordinamento originario • L’ordinamento non solo non si risolve nelle sue norme ma non trova il suo fondamento e la sua legittimazione in alcuna di esse • Ciò che imprime carattere giuridico all’ordinamento costituzionale è la sua vigenza nella realtà (teoria istituzionale) e per questo è ordinamento originario o anche detto sovrano

Il fatto come fattore di legittimazione dell’ordinamento originario • Uno Stato “esiste perché esiste ed è ente giuridico perché esiste e dal momento in cui ha vita. La sua origine non è un procedimento regolato da norme giuridiche, è…un fatto. Ora il diritto si ha appena questo fatto è compiuto appena si ha uno Stato effettivo, vivo e vitale; la norma può essere posta da esso in seguito” (Santi Romano, L’ordinamento giuridico, 1 ed. , 1917 -1918 e 2 ed. 1946) • La vigenza in fatto serve a legittimare l’ordinamento originario (costituzionale) ma anche quelli derivati (la legislazione primaria in primis)

Il sistema a cascata: la pluralità degli ordinamenti • Un ordinamento “è un’entità che si muove in parte secondo le norme ma soprattutto muove quasi come pedine in uno scacchiere, le norme medesime che così rappresentano piuttosto l’oggetto e anche il mezzo della sua attività che non un elemento della sua struttura” (Santi Romano, L’ordinamento giuridico) • Il sistema è a cascata: la vigenza in fatto legittima l’ordinamento originario (quello costituzionale che è derivante), l’ordinamento originario legittima quello generale (la legislazione primaria) che è a sua volta derivato e derivante

I principi istituzionali • La vigenza in fatto non serve solo a legittimare l’esistenza di un ordinamento originario ma anche a delinearne l’assetto essenziale determinandone i principi, appunto istituzionali, prima che essi diventino diritto positivo • Non si può pensare che il principio di uguaglianza viga nel nostro ordinamento solo perché formulato nell’art. 3 • I principi istituzionali sono quelli che caratterizzano l’essenza del nostro ordinamento ossia che sono ad esso immanenti indipendentemente da ogni loro espressione normativa che se esiste è solo riproduttiva di essi

I tre livelli normativi fondamentali • 1) Fatto e suoi principi istituzionali • 2) Costituzione che dipende dal fatto e dai principi istituzionali ma viene considerata ordinamento originario che esprime principi costituzionali subordinati a quelli istituzionali • 3) Legislazione ordinaria come ordinamento derivato che contiene principi generali subordinati ai principi costituzionali e a quelli istituzionali • La disciplina della p. a. è sì affidata alla legislazione ordinaria ma le sue disposizioni derivano da norme e principi costituzionali e da principi istituzionali

Rapporto tra ordinamento e pa in senso soggettivo • L’ordinamento generale riconosce alcuni soggetti che gli preesistono (come le persone fisiche) e ne istituisce altri (come le persone giuridiche private e pubbliche) • Non è possibile individuare soggetti di diritto se non nel quadro di un ordinamento che li istituisca

Rapporto tra ordinamento e pa in senso oggettivo • L’ordinamento generale regola i rapporti tra i soggetti (es. tizio non può impossessarsi del terreno di Caio) ma soprattutto attribuisce ad ognuno di tali soggetti uno spazio di decisione, un’autonomia, un potere attraverso il quale sono loro stessi a costituire, modificare o estinguere i rapporti che li riguardano • Le persone fisiche sono piccoli legislatori • Per le persone private la legge è un limite negativo • I soggetti pubblici non possono che disporre dei poteri che un ordinamento attribuisce o riconosce loro

Rapporto tra ordinamento e pa in senso formale • E’ l’ordinamento che fissa i requisiti formali degli atti che costituiscono esercizio del potere pubblico

Caratteristiche del potere privato • Ogni soggetto privato riconosciuto dall’ordinamento generale ha un potere per es. di porre in essere contratti tipici ma anche di inventarsi forme contrattuali diverse (contratti atipici ex art. 1322 cod. civ. ) • Gli effetti dell’esercizio di tali poteri sono riconosciuti e fatti propri dall’ordinamento generale: il passaggio di proprietà che consegue ad un contratto di compravendita non è tanto un effetto della volontà dei contraenti ma della legge rispetto alla quale la volontà dei contraenti rappresenta un presupposto • Se la legge non lo riconoscesse come tale quel contratto non produrrebbe effetti validi (la legge attribuisce il potere e ne riconosce gli effetti)

Caratteristiche del potere pubblico • Anche le pubbliche amministrazioni sono soggetti dell’ordinamento a cui la legge attribuisce un potere • In questo caso il potere può spingersi ad incidere unilateralmente la sfera giuridica altrui ma sempre per fini di interesse generale (tipico esempio è il potere di esproprio) • C’è un “maggior” potere nella pa che nei soggetti privati ma il potere delle p. a. non è libero: si parla appunto di autonomia funzionale…deve essere esercitato correttamente • Il diritto amministrativo ha ad oggetto fondamentalmente il corretto esercizio del potere