Materialnoprawne przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw

Materialnoprawne przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów: postulaty modyfikacji oraz refleksje de lege ferenda Znowelizowana ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów – najważniejsze zmiany i kierunki dalszej modernizacji - konferencja CARS, Warszawa, 19. 01. 2015 1

Wprowadzenie • Nowela z czerwca 2014 objęła w zasadzie wyłącznie przepisy proceduralne. Nieprzypadkowo • „Unijny gorset normatywny” wyznacza ramy (konstrukcję) krajowych przepisów materialnego prawa konkurencji (art. 3 ust. 2 rozporządzenia nr 1/2003) • Nie wyklucza to wprowadzenia zmian uzupełniających lub precyzujących przepisy ustawy; każdorazowo przedmiotem – co najmniej - dyskusji może być treść także przepisów kształtowanych pod mocnym wpływem rozwiązań unijnych (czyli reguł konkurencji z art. 6 i 9 uokk) 2

Definicja przedsiębiorcy • SN, intepretując art. 4 pkt 1 lit. a u. o. k. k. uznał, że antymonopolowa swym zakresem nie obejmuje każdej działalności Skarbu Państwa oraz jednostek budżetowych, nawet jeśli działalność ta jest „relewantna rynkowo” (wyrok z 15. 10. 2014, III SK 61/13) • Czy dokonana przez SN interpretacja art. 4 pkt 1 lit. a u. o. k. k. jest spójna jest z generalnym celem uokk czyli zapobieganiu wszelkich zakłóceń konkurencji tj. powodowanych przez zachowania podmiotów, niezależnie od ich statusu formalno-organizacyjnego? • Rozważenie odejścia od pojęcia „użyteczności publicznej” w art. 4 pkt 1 lit. a uokk? (zob. czeską lub estońską ustawę o ochronie konkurencji) 3

Porozumienia antykonkurencyjne (RPM) • RPM mogą – w zależności od okoliczności – wywierać różnoraki wpływ (pozytywny i negatywny) na konkurencję • Nieprawidłowa jest reguła (interpretacyjna) uznająca każdy przypadek RPM jako porozumienie zakazane ze względu na cel w rozumieniu art. 6 ust. 1 u. o. k. k. (wyr. SN z 21. 11. 2011, III SK 21/11); de facto zakaz per se zdatny jest powodować fałszywe pozytywy; brak spełnienia meta-reguły uzasadniającej taki zakaz wobec wszystkich RPM (dostrzeżono to w sprawie Leegin 2007) • Do rozważenia de lege ferenda: objęcie zakresem zastosowania reguły de minims RPM (patrz też pkt 4 in fine zawiadomienia Komisji de minimis z 2014 i próg 5% - także dla porozumień zakazanych by object) i/lub ustanowienie przesłanek kwalifikacji RPM jako zakazanych by object (pomocniczo okoliczności ze sprawy Leegin: ile podmiotów stosuje RPM? Kto je zainicjował? Czy dostawca/dystrybutor ma pozycję dominującą? ) 4

Porozumienia antykonkurencyjne: skrócenie klauzuli generalnej zakazu? • Do rozważania jest usunięcie z jej treści takich zwrotów jak „wyeliminowanie” oraz „naruszenie w inny sposób” jako mających określać negatywny wpływ porozumienia na konkurencję. 1) Brak posługiwania się w pozostałych przepisach ustawy (poza art. 8 ust. 1 kpt 4 u. o. k. k. – który ma szczególny charakter jednej z przesłanek wyłączenia indywidulanego) ww. zwrotami a używaniem jedynie zwrotu „ograniczenie konkurencji” (także w doktrynie i orzecznictwie orz praktyce decyzyjnej Prezesa UOKi. K) 2) Pojęcie ograniczenia konkurencji obejmuje swym zakresem stan wyeliminowania konkurencji; niejasna relacja w stosunku do wieloznacznego zwrotu „naruszenia w inny sposób” konkurencji 3) Dla naruszenia art. 6 ust. 1 u. o. k. k. bez znaczenia prawnego jest, czy dane porozumienie „tylko” ogranicza konkurencję, czy też ją „aż” eliminuje względnie w inny sposób narusza/zakłóca 5

Porozumienia antykonkurencyjne: skrócenie katalogu przykładów? • Cel zamieszczenia w ustawie katalogu przykładowych zachowań: zwiększenie pewności prawnej po stronie adresatów zakazu zwłaszcza przez „odzwierciedlenie” rzeczywistości rynkowej • Czy tzw. porozumienia dyskryminacyjne, a tym bardziej tzw. porozumienia sprzedaży wiązanej (art. 6 ust. 1 pkt 4 i 5 uokk) w praktyce stanowią przejaw „typowego” porozumienia antykonkurencyjnego? Takie zachowania - jako zakazane przez uokk – to domena dominantów • Zdatność konstrukcji z art. 6 ust. 1 pkt 4 uokk do wprowadzania w błąd przedsiębiorców co do zakresu zakazanego zachowania (tj. że zakazem antymonopolowym objęta jest także indywidualna sprzedaż wiązana stosowana przez niedominanta) 6

NPD: rekonstrukcja domniemania dominacji rynkowej ? • Choć nie ma zachodzić wątpliwości, iż stwierdzenie posiadania pozycji dominującej nie powinno następować wyłącznie na podstawie wielkości udziału rynkowego, to jednak nadal wydawane są decyzje, w których taka metodyka jest stosowana • Do rozważenia: rekonstrukcja domniemania pozycji dominującej (art. 4 pkt 10 zd. 2 uokk) z „pozytywnego” na „negatywne” (jak. np. Komisja w wytycznych dot. nadużyć wykluczających lub niektórych przepisach prawa krajowego) 7

NPD: czy zwrot „skuteczna” konkurencja jest potrzebny? • Artykuł 4 pkt 10 zd. 1 uokk to jedyny przepis z całej ustawy w którym pojawia się zwrot „skuteczna” konkurencja. Jakie jest tego uzasadnienie – zwłaszcza w kontekście (jak się wydaje) tożsamości przedmiotu ochrony przez zakaz praktyk antykonkurencyjnych (także art. 6 uokk) i kontroli koncentracji; art. 1 ust. 1 uokk jako punkt odniesienia • „Przeklejenie” do treści samej ustawy formuły z wyroku United Brands z 1978; czy słuszne? • Postulat rezygnacji z tego zwrotu nie oznacza podważenia zasadności, iż konkurencja podlegająca ochronie w interesie publicznym powinna być skuteczna; niekoniecznie musi to być ujęte w treści samej ustawy (względy spójności analityczno-aksjologicznej) 8

NPD: zmiana treści art. 9 ust. 2 zd. 1 uokk • Zawarty w przepisie tym kategoryczne sformułowanie „nadużywanie pozycji dominującej polega w szczególności na (…)”, wskazuje iż każdy z przykładów zachowań wymienionych w art. 9 ust. 2 pkt 1 -7 u. o. k. k. narusza uokk, jak tylko spełnione zostały przedmiotowe przesłanki danego zachowania („typu nadużycia”) • To wadliwa konstrukcja: nie zawsze spełnienie tych przesłanek oznacza naruszenie interesu publicznego i tym samym zakazu z art. 9 ust. 1 uokk; potwierdza to judykatura; brak nadużyć per se – doktryna UE i PL • Art. 102 zd. 1 TFUE posługuje się neutralnym pojęciem, iż dane nadużycie „może polegać w szczególności na…” 9

NPD: obiektywne uzasadnienie jako przesłanka ustawowa? • Zakaz z art. 9 uokk jest formalnie bezwzględny (brak ustawowego wyłączenia); poza art. 3 uokk • W orzecznictwie SN powszechnie się akceptuje, iż zachowanie dominanta nie może uznane za nadużycie jeśli jest obiektywnie uzasadnione (zob. np. III SK 30/07, III SK 9/08 oraz przede wszystkim III SK 28/12: „ogólnymi przesłankami zastosowania zakazu nadużywania pozycji dominującej w aspekcie przedmiotowym są (…) brak uzasadnienia dla zakwestionowanego zachowania”] • Jak interpretować takie orzecznictwo? Jako argument de lege ferenda (za nadaniem normatywnego charakteru przesłance braku uzasadnienia) czy też jako zachowanie stanu jaki jest de lege lata 10

NPD: „narzucenie” czy „stosowanie” cen rażąco niskich? • Artykuł 9 ust. 2 pkt 1 uokk przesłankę „narzucania” odnosi do wszystkich przypadków cen nieuczciwych, w tym do nazwanych w nim cen nadmiernie wygórowanych i cen rażąco niskich • Problematyczność przesłanki narzucania w odniesieniu do ingerowania w drapieżnictwo cenowe (na mocy art. 9 ust. 2 pkt 1 uokk); wyrok SN z 19. 08. 2009 r. , III SK 5/09 [„nie można narzucić nieuczciwej ceny konkurentowi (nie będącemu jednocześnie nabywcą towarów dominanta), w ten sposób, że stosując określoną cenę zmusza się go do wprowadzenia innej ceny na własne towary, tak by móc sprostać konkurencji ze strony dominanta”] • Postulat przeredagowania art. 9 ust. 2 pkt 1 uokk (np. przez wprowadzenie neutralnego pojęcia „stosowania” danej ceny nieuczciwej) 11

NPD: czy przesłanka „uzyskania nieuzasadnionych korzyści” jest aksjologicznie prawidłowa? • Zgodnie z art. 9 ust. 2 pkt 6 uokk nadużycie pozycji dominującej może polegać na (1) narzucaniu przez dominanta (2) uciążliwych warunków umownych (3) przynoszących mu nieuzasadnione korzyści. • O ile celem (jednym z celów) zakazu nadużyć eksploatacyjnych ma być ochrona kontrahentów/klientów dominant przez wszystkim, wątpliwe staje się trzecia przesłanka z ww. przepisu; przecież wyzysk ów materializuje się już w razie spełnienia przesłanki „narzucenia” oraz przesłanki „uciążliwości • W praktyce decyzyjnej Prezesa UOKi. K organ ów ostatnio coraz częściej powołuje się na art. 9 ust. 2 pkt 1 uokk jako podstawę dopuszczenia się nadużycia wykluczającego (przepis ten zawiera „tylko” dwie przesłanki: „narzucania” oraz „nieuczciwości” 12

Zbiorowe interesy konsumentów • Do rozważenia jest modyfikacja treści definicji praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów (art. 24 ust. 2 uokk) poprzez dodanie słowa „zaniechanie” lub zastąpienie słowa „działanie” zwrotem „zachowanie”. 13

Kontrola koncentracji W doktrynie proponuje się następujące modyfikacje w obszarze materialnego prawa kontroli koncentracji przedsiębiorców: - zmiana tytułu działu ustawy dotyczącego koncentracji - wprowadzenie definicji legalnej koncentracji - zawężenie zakresu przedmiotowego koncentracji mającej postać joint venture. 14

Dziękuje za uwagę. dr hab. Konrad Kohutek Profesor Krakowskiej Akademii im. A. Frycza-Modrzewskiego www. kohutek. pl kohutek@gmx. net 15