INTRODUCTION la mthode CLERC Courts and Charters Turin

INTRODUCTION à la méthode CLERC Courts and Charters Turin - octobre 2014 Intervenant : François CLERC - CGT - France

" C’est le fait qui fait le droit. " Loysel, 1536 -1619 Devant la juridiction civile prud’hommes pour faire état d’une discrimination la loi en son article L. 1134 -1 du Code du travail précise : « … le salarié doit présenter les éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination. L’employeur doit prouver que cette décision est justifiée par des éléments objectifs et étrangers à toute discrimination. Le tribunal ordonne, en cas de besoin, toutes les mesures d’instructions utiles pour former sa conviction. » C’est ce que l’on appelle le principe de l’aménagement de la charge de la preuve. La loi ne précise pas, ne définit pas de quel ordre, de quelle nature doivent relever ces éléments de fait. Mais la charge de les établir pour la construction d’un dossier judiciaire revient aux salariés.

Qu’est-ce qu’une discrimination ? C’est une différence de traitement en raison d’un motif prohibé. Si la discrimination est une différence de traitement, il faut être vigilant : toutes les différences de traitement ne sont pas de la discrimination. Les systèmes de gestion individuelle du personnel qui récompensent compétences et mérites des salariés sont légaux. Ils revendiquent le droit de produire de l’inégalité de traitement. C’est leur raison d’être. Attention : cette différence de traitement doit reposer sur des critères professionnels (non comportementaux) clairement établis ; ils doivent être vérifiables, contrôlables, objectifs et précis. Si toute différence de traitement n’est pas discrimination, dans toute discrimination il y a différence de traitement.

Le salarié, selon la loi, devra alors établir et présenter les éléments de fait montrant une différence de traitement. Il devra aussi démontrer que cette différence de traitement n’a pas d’autres origines ni cause que la prise en compte d’un motif prohibé. L’article L. 1132 -1 du Code du travail liste, à ce jour, vingt motifs prohibés. La loi autorise une inégalité légale, la discrimination doit faire état d’une inégalité illégale.

Résumé Le mode de gestion individuelle du personnel qui a vocation de produire de l’inégalité de traitement est légal. Un employeur a le droit de rémunérer et qualifier de façon différente chacun des salariés en récompensant en chacun sa compétence, sa performance et son mérite. Par contre, il lui est interdit de prendre en compte un motif prohibé sur lequel reposerait cette différence de traitement. L’inégalité résultant de la gestion du personnel doit être légale. C’est le passage de l’inégalité légale à l’inégalité illégale qui caractérise une discrimination.

Quel est le mode de raisonnement des salariés pour montrer une discrimination ? Nous observerons ici l’hypothèse d’une situation de discrimination syndicale. Ce que dit la loi : Le Code du travail dans ses articles qui encadrent la discrimination relève que la discrimination peut porter en substance sur : Art. L. 1132 -1 : « … Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte … notamment en matière … de formation, de reclassement, de classification, de qualification, de promotion professionnelle en raison… » (vingt motifs). Art. L. 2141 -5 : « … Il est interdit à l’employeur de prendre en compte… l’activité syndicale pour arrêter ses décisions notamment en matière… de formation professionnelle, d’avancement, de rémunération… » .

Les syndicalistes ont alors conçu que pour montrer une discrimination, il convenait : • dans un premier temps, montrer et établir dans les faits : la différence de traitement qui porte sur un écart en leur défaveur en matière d’évolution professionnelle dans la durée avec les conséquences qui en découlent sur la rémunération ; • dans un second temps : montrer que cette différence en leur défaveur n’a d’autres raisons ni cause que la prise en compte d’un motif prohibé, illicite. Ici, la prise en compte de l’activité syndicale comme raison du blocage de l’évolution professionnelle. Il convient alors de monter un dossier pour chacun des syndicalistes discriminés faisant état dans les faits de la différence de traitement dont il est victime. Il s’agit de dossiers individuels qui demandent une action individuelle et une réparation particulière qui correspond au préjudice subi par chacun d’entre eux. C’est l’addition de dossiers individuels de militants, d’une même organisation syndicale, agissant le même jour, à la même heure devant la même juridiction qui crée, de fait, la démarche collective.

La démonstration de la discrimination par comparaison avec un groupe de salariés en situation comparable Pour montrer une discrimination, la loi n’oblige pas de procéder par une comparaison avec d’autres salariés qui ne sont pas discriminés. Il est tout à fait envisageable de faire valoir une discrimination par d’autres moyens. Cependant, chaque fois que c’est possible, il est souhaitable et commode de procéder par comparaison. Le dossier sera plus intelligible et ce sera plus facile de définir la réparation intégrale du préjudice.

Le raisonnement de la démonstration par comparaison est le suivant • Quand une personne se prétend discriminée, elle l’est par rapport à des personnes qui ne le sont pas ; • Pour montrer une discrimination, il conviendra de comparer sa situation de discriminé par rapport à ces personnes qui ne le sont pas ; • Pour qu’une comparaison ait du sens, on ne peut comparer entre elles que des personnes en situation comparable. Tout naturellement s’est imposé de se comparer avec des salariés de la même entreprise non discriminés, des collègues de travail (recher l’environnement professionnel le plus proche de celui du discriminé). Ces personnes auront été embauchées la même année ou au cours d’années proches, dans la même branche professionnelle, avec des diplômes de même nature et recrutées avec un même coefficient et une même classification de départ. C’est ce qu’il est convenu d’appeler : le cercle des égaux.

Nous nous intéresserons alors à l’évolution professionnelle et salariale de chacune de ces personnes composant, constituant le panel de salariés référents, les comparants, les homologues… Chacune de ces personnes n’ayant pas été discriminée aura connu une évolution différente : certaines auront très bien évolué, d’autres moyennement, mais chacune d’entre elle aura connu, n’étant pas discriminée, une évolution plus favorable. Nous considèrerons alors que si la personne n’avait pas eu à subir une discrimination, elle aurait, pour le moins (si elle n’est pas l’objet de reproches particuliers liés à des fautes), évolué comme la moyenne ou la médiane de la population à laquelle appartient. Si personne ne peut affirmer que le salarié discriminé aurait été le meilleur de son panel, personne ne peut justifier qu’il en soit le plus mauvais ! Dans tous les cas, il appartiendra à l’employeur - aménagement de la charge de la preuve - de justifier par des raisons objectives étrangères à toute discrimination de son médiocre positionnement professionnel.

Les principales difficultés rencontrées lors de la construction de dossiers en discrimination résident dans la collecte, la recherche des éléments d’information utiles concernant chacune des personnes qui composent le panel. L’origine, la source de ses informations doit être l’entreprise ; ceci, dans le but d’une plus grande précision quant à leur véracité et bien sûr pour qu’elles ne soient pas contestables devant la juridiction. Les directions d’entreprises ne jouent jamais la transparence. Toutes les informations utiles sont en leur stricte possession : la posture adoptée alors sera par tous les moyens de retarder, d’entraver l’accès aux éléments pertinents jalousement tenus éloignés des syndicalistes requérants. Le principal argument avancé par l’employeur pour justifier de la rétention d’informations serait la prétendue confidentialité concernant les informations qui ont trait à la rémunération de collègues de travail. Les cours de justice balaient cette argumentation (ce que dit le juge, la jurisprudence). L’employeur se doit de communiquer tous les éléments en sa possession participant à l’établissement de la preuve de faits dont pourraient dépendre la solution du litige (Cpc 145). La défense d’intérêts particuliers s’efface devant l’intérêt supérieur que représente la lutte contre les discriminations.

Confrontés à cette réelle difficulté, les syndicalistes ont développé des stratégies pour l’obtention des éléments : • le relationnel : contact avec les salariés comparants pour leur demander les informations les concernant ; • consultation du registre unique du personnel selon Art. D. 1223 -23, des listes électorales dans l’entreprise pour la collecte d’informations légales ; • implication de l’inspection du travail pour enquête dans l’entreprise. Dans le cadre de procédures avant dire droit • droit d’alerte des délégués du personnel Art. L. 2313 -2 ; • production forcée de pièces par ordonnance du Bureau de conciliation ; • mise en œuvre de l’article – 145 du Cpc. Tous ces moyens mis en œuvre, s’ils prennent du temps, ont prouvé leur efficacité.

Méthode CLERC Exercice pratique (imaginons ici la situation d’un salarié discriminé depuis vingt ans en raison de son activité syndicale) Septembre 2014

Présentation du panel de salariés comparants • Mon panel de salariés comparants est composé de tous les salariés présents aux effectifs (en date de construction du dossier). Ces salariés ont été embauchés dans les mêmes années que moi (deux années avant moi et deux années après moi), dans la même branche professionnelle (métallurgie), au même niveau de qualification à l’embauche : niveau - 170 -. Ces personnes n’étant pas militantes, elles n’ont pas subi de discriminations syndicales. Il s’agit de Mesdames et Messieurs A, B, C, D, E, F, G.

Un premier tableau peut s’établir comme suit : Années d’embauche 1982 A B 1983 1984 C D E F G

Tableau de la situation des comparants Cœfficient embauche actuel Salaire du salarié ges A 1982 0 170 2 300 B 1982 0 170 255 2 200 C 1983 0 170 255 2 200 D 1983 0 170 240 2 100 E 1984 0 170 255 2 200 F 1984 0 170 2 300 G 1984 0 170 255 2 200 Discriminé 1983 0 170 215 1 900 Salaire moyen du panel Différence mensuelle 2 214 Noms Années d’embauche 2 214 - 1 900 = 314

285 … A 270 F B C E 255 G D 240 Élu CGT 215 190 170 5 10 15 20 25 30

285 … A 270 F B C SMP 2 214 E 255 240 D Élu CGT 215 Différence : 314 G Srd 1 900 20 ans 190 170 5 10 15 20 25 30

Calcul de l’évaluation du préjudice (méthode Clerc) 1. Calcul du salaire moyen du panel : Addition des salaires mensuels de chacune des personnes composant le panel : 2 300 + 2 200 + 2 100 + 2 200 + 2 300 + 2 200 = 15 500 Calcul du salaire théorique moyen du panel : 15 500 : 7 = 2 214 Calcul de la différence de salaire mensuel entre le salarié discriminé et la moyenne de son panel : 2 214 - 1 900 = 314

Calcul de l’évaluation du préjudice (méthode Clerc) 2. Calcul de l’évaluation du préjudice passé (période de durée de la discrimination) (314 x 13) 20 2 = 40 820 3. Calcul du préjudice futur, mais certain, lié à la retraite évalué à 30 % (pour les hommes) du préjudice passé 40 820 x 30 % = 12 246 4. Préjudice total accordé sous forme de dommages et intérêts (article L. 1134 -5) 40 820 + 12 246 = 53 066

Voici une modélisation un peu schématique, mais très représentative, et conforme à l’ensemble des dossiers. Bien sûr, les réparations sont différentes en fonction des catégories professionnelles. Plus on monte dans la hiérarchie et plus les réparations sont importantes… Je n’ai pas tenu de comptabilité mais, à ce jour, et depuis vingt ans pour les dossiers dont je m’occupe et aujourd’hui il se fait plus de dossier sans moi tout en utilisant ma méthode, c’est une dizaine de milliers de militants qui ont été ainsi « réparés » : soit par condamnation définitive des employeurs, soit lors de négociations qui font souvent suite à une première condamnation. Cette méthode est déjà opérationnelle sur d’autres formes de discriminations dans l’emploi : femmes / hommes, liées à l’origine…