POSITIVISMO GIURIDICO E CRISI DELLO STATO DI DIRITTO

POSITIVISMO GIURIDICO E CRISI DELLO STATO DI DIRITTO. IL PROBLEMA DELL’INTERPRETAZIONE Giuseppe Acocella

9. 1 La crisi della legalità: la scuola del <<diritto libero>> • L’orientamento che sarà definito del “diritto libero” ha origine, secondo Flavio Lopez de Oñate, nel seno della grande tradizione scientifica tedesca sin dall’Ottocento, anche sotto la spinta delle suggestioni, provenienti dagli sviluppi dei presupposti creati dalla maturata sociologia del diritto, che premevano sulla incidenza dei mutamenti sociali sull’interpretazione della norma.

9. 2 La crisi della legalità: la scuola del <<diritto libero>> • L'insanabile scollamento tra comando generale e astratto da una parte e individualità del caso singolo dall’altro rileva l’incapacità della legislazione di rispondere alla sterminata ricchezza dei casi individuali o con la moltiplicazione all'infinito di leggi, o con la minuziosa specificazione delle prescrizioni della singola legge. • L'individuazione della scuola del diritto libero nella contrapposizione all'oggettivismo della legge da parte del giudice elaboratore di diritto, che intende rimediare in proprio a tali lacune, rivela quanto queste tendenze siano ricomparse sotto forma di sconfinamento giudiziario e di pangiudizialismo nei sistemi giuridici contemporanei.

9. 3 La crisi della legalità: la scuola del <<diritto libero>> • • Quando lo Stato di diritto entra in crisi, ritorna dunque in auge l’oracolo della legge, che Weber aveva cercato di superare nella individuazione della razionalità formale del diritto. Si noti quanto accade nel dibattito dell’area del Common law (R. Dworkin) e dei suoi “trascinamenti” negli ambiti tradizionali del civil law.

10. 1 Legalità e certezza del diritto. F. Lopez de Oňate e la scienza giuridica • La crisi del diritto – che giunge a ridosso della codificazione ottocentesca ha avuto, come si è detto, soprattutto il senso della rivolta dei fatti contro il codice, proprio attraverso le esperienze della giurisprudenza dei concetti e delle correnti giuridiche antistatalistiche giunte ad una precisa critica del positivismo giuridico, specie negli anni immediatamente successivi alla se conda guerra mondiale. Lopez de Oňate intese recuperare la certezza del diritto attraverso le certezze riconosciute dalla scienza giuridica, in un quadro ancora caratterizzato proprio dall’ancoraggio al giuspositivismo.

10. 2 Legalità e certezza del diritto. F. Lopez de Oňate e la scienza giuridica • Lo stesso problema delle la cune nell'ordinamento giuridico (una delle minacce <<di fatto>>, in sieme all'oscurità delle norme, portate alla certezza del diritto) si rivela senz'altro ricon ducibile al problemadella crisi della produzione esclusiva del diritto da parte dello Stato nella formazione dell'ordinamento, che assicura la certezza del diritto, ma non delle singole leggi. •

10. 3 Legalità e certezza del diritto. F. Lopez de Oňate e la scienza giuridica • Occorre dunque tornare al lavoro della scienza che sa interpretare le norme assicurando nella comprensione ed applicazione delle leggi l’unità dell’ordinamento giuridico e dunque la volontà umana che le genera. La scienza del diritto riconduce nell’unità la varietà e molteplicità delle esperienze giuridiche concrete, riconoscendo che la norma trascende la società e le sue contingenze.

11. 1 Ermeneutica giuridica e principio di legalità. E. Betti • Nel panorama degli studi filosofico giuridici sulla legalità grande rilievo ha assunto il dibattito sull’ermeneutica giuridica, senza che questa mai travalichi i confini della ars interpretandi per assurgere al ruolo di teoria della giurisprudenza. Una accentuazione della funzione interpretativa (tanto quella giudiziaria quanto quella giurisprudenziale) pone infatti problemi di certezza del diritto e di equità nell’applicazione, se non si mantiene in limiti che evitino di trasformare la pronunzia giudiziaria in attività surrettiziamente legislatrice. D’altra parte però un ancoraggio rigido alla lettera codificata della norma presenta problemi di efficienza e di rigidità nell’applicazione della legge, fino al punto da renderla talvolta inapplicabile.

11. 2 Ermeneutica giuridica e principio di legalità. E. Betti • Il richiamo alla controversia legale, anche di fronte ai nuovi problemi che si pongono all’ermeneutica giuridica, sembra in grado di avviare a comprensione senz’altro con maggiore aderenza all’esperienza del Common law rispetto alla tradizione del Civil law il problema dell’ancoraggio a una interpretazione capace di garantire dall’arbitrio.

11. 3 Ermeneutica giuridica e principio di legalità. E. Betti • I temi del dialogo, del processo, dell’espressione che la comunità consegue nella comprensione dell’oggetto da interpretare, costituiscono gli elementi che a Emilio Betti vengono riconosciuti come fondamentali nella Teoria generale, che hanno profondamente influenzato la scienza dell’interpretazione.

12. 1 Legalità e rivoluzione nel marxismo giuridico. La recezione giudiziale in Italia • In nome della giustizia sociale si erano addirittura affermate culture giuridiche come le dottrine ufficiali del socialismo reale che finirono per subire la beffarda reprimenda di Hans Kelsen, che le riteneva esattamente dello stesso tipo di quella teoria borghese che gli scrittori sovietici deridevano come normativista, imputando loro di finire per essere una vaga dottrina giusnaturalistica, proprio mentre contrapponevano ad essa una nuova legalità rivoluzionaria.

12. 2 Legalità e rivoluzione nel marxismo giuridico. La recezione giudiziale in Italia • La cultura giuridica che dalla metà degli anni Sessanta del Novecento si diffonde e si orienta verso la recezione da parte in specie di ambienti della magistratura del marxismo giuridico, a mezzo secolo dalla rivoluzione sovietica, produce un orientamento Il quale, pur segnato da una matrice normativista e statalista, finiva –in nome della giustizia rivoluzionaria per dar luogo a correnti di pensiero antinormativiste e antiistituzionali, critiche del giuspositivismo.

12. 3 Legalità e rivoluzione nel marxismo giuridico. La recezione giudiziale in Italia • Nel secondo dopoguerra studiosi impegnati ideologicamente contrappongono tanto al giuspositivismo che al giusnaturalismo la libera interpretazione della norma in nome di nuovi valori, fino alla liquidazione teorica e pratica di ogni ancoraggio alla legalità in nome dei principi sanciti nella Costituzione. • Si finisce però per riproporre così la pericolosa tentazione dello Stato dei giudici, che amministra la giustizia in nome dei valori democratici interpretati in sede giudiziaria, svincolandosi da ogni riferimento al diritto comune.