LE RETI DIMPRESA Un nuovo strumento per un

LE RETI D’IMPRESA Un nuovo strumento per un nuovo sviluppo Firenze, 28 settembre 2015 Il lavoro nelle reti. Le reti e gli appalti pubblici Avv. Luca Manetti © Studui Legale Nitti & Associati 2015 - www. nitti. it - tutti i diritti riservati 1

Sezione Prima Il lavoro nelle reti © Studio Legale Nitti & Associati - www. nitti. it - tutti i diritti riservati 2

Il fenomeno dell’utilizzo condiviso delle prestazioni di lavoro da parte di piu soggetti e stato tradizionalmente affrontato nell’ottica della repressione di fenomeni di abuso: in un simile scenario, disegnato prima dalla L. n. 1369 del 1960 e poi dal D. lgs. n. 276/2003, la dottrina e la giurisprudenza consideravano datore di il soggetto che utilizzava effettivamente la prestazione lavorativa. Era esclusa cioè la configurabilita di due diversi datori di lavoro, dovendosi considerare come parte datoriale solo colui su cui in concreto fa carico il rischio economico dell’impresa, nonche l’organizzazione produttiva nella quale e di fatto inserito con carattere di subordinazione il lavoratore, e l’interesse soddisfatto in concreto dalle prestazioni di quest’ultimo.

Responsabile: lo schermo della personalita giuridica, ritenuto insuperabile dalla giurisprudenza e dalla dottrina: Incapacita di governare la complessita della posizione datoriale, mentre quella dal lato del lavoratore veniva accettata con maggiore serenita , basti pensare all’ammissibilita del job sharing prima della regolamentazione introdotta dal d. lgs. n. 276/20034. Anche la ricostruzione del distacco come strumento utilizzabile all’interno del gruppo era finalizzata a mantenere fermo il principio dell’unicita del datore di lavoro pur a fronte dell’utilizzo condiviso della prestazione del lavoratore.

Il distacco nelle reti Qualora il distacco di personale avvenga tra aziende che abbiano sottoscritto un contratto di rete … l'interesse della parte distaccante sorge automaticamente in forza dell'operare della rete, fatte salve le norme in materia di mobilità dei lavoratori previste dall'articolo 2103 c. c. (art. 30, co. 4 -ter, D. Lgs. 276/2003 aggiunto dal DL 76/2013 convertito in Legge 99/2013) © Studio Legale Nitti & Associati - www. nitti. it - tutti i diritti riservati

La codatorialità nelle reti Inoltre per le stesse imprese è ammessa la codatorialità dei dipendenti ingaggiati con regole stabilite attraverso il contratto di rete stesso. (art. 30, co. 4 -ter, D. Lgs. 276/2003 aggiunto dal DL 76/2013 convertito in Legge 99/2013) © Studio Legale Nitti & Associati - www. nitti. it - tutti i diritti riservati

La Circolare del Ministero del Lavoro n. 35/2013 • “…ai fini della verifica dei presupposti di legittimità del distacco, il personale ispettivo si limiterà a verificare l’esistenza di un contratto di rete tra distaccante e distaccatario. …”. • “…ciò vuol pertanto significare che, in relazione a tale personale, il potere direttivo potrà essere esercitato da ciascun imprenditore che partecipa al contratto di rete. Sul piano di eventuali responsabilità penali, civili e amministrative – e quindi sul piano della sanzionabilità di eventuali illeciti – occorrerà quindi rifarsi ai contenuti del contratto di rete, senza pertanto configurare “automaticamente” una solidarietà tra tutti i partecipanti al contratto”. © Studio Legale Nitti & Associati - www. nitti. it - tutti i diritti riservati

Le regole in agricoltura: il lavoro • Le imprese agricole, ivi comprese le cooperative, appartenenti allo stesso gruppo o riconducibili allo stesso proprietario o a soggetti legati tra loro da un vincolo di parentela o di affinità entro il 3° grado, possono procedere ad assunzioni congiunte di lavoratori dipendenti (art. 31/3 -bis D. Lgs. 276/2003) • L'assunzione congiunta può essere effettuata anche da imprese legate da un contratto di rete, quando almeno il 50% sono imprese agricole (art. 31/3 -ter D. Lgs. 276/2003) • I datori di lavoro rispondono in solido delle obbligazioni contrattuali, previdenziali e di legge (art. 31/3 -quinquies D. Lgs. 276/2003) © Studio Legale Nitti & Associati - www. nitti. it - tutti i diritti riservati

Cass. civile sez. lav. 22/01/2015, n. 1168 In caso di distacco e di coodatorialità: “…. l'interesse della parte distaccante è presunto iuris et de iure, fermo restando per il lavoratore la garanzia del rispetto dell'art. 2103 c. c. , quanto alla necessaria corrispondenza tra mansioni e qualifica. La stessa disposizione prevede poi anche la possibilità, per le imprese legate da contratto di rete, della "codatorialità" dei dipendenti ingaggiati con © Studio Legale Nitti & Associati - www. nitti. it - tutti i diritti riservati regole stabilite dal contratto di rete, ossia dell'assunzione congiunta di un medesimo dipendente. In tal caso le imprese rispondono in solido delle obbligazioni contrattuali, previdenziali e di legge che scaturiscono dal rapporto di lavoro instaurato con tale modalità di "codatorialità" (arg. ex art. 9, comma 1, del medesimo decreto legge quanto alle imprese agricole legate contratto di rete)”.

La questione da dirimere e quella delle differenze di disciplina che derivano dalla riconduzione del rapporto di lavoro all’una o all’altra delle due ipotesi (coodatorialità o assunzione congiunta). Le principali differenze riguarderebbero, da un lato, l’operare della solidarieta tra i datori di lavoro coinvolti e, dall’altro, il ruolo del consenso del lavoratore. Mentre nell’assunzione congiunta di cui all’art. 31 la solidarieta tra i datori di lavoro sarebbe ineludibile, nella codatorialita il contratto di rete potrebbe distribuire diversamente tra i codatori le responsabilita per gli obblighi derivanti dal contratto di lavoro. Per quanto riguarda il consenso del lavoratore, nel caso della codatorialita sarebbe necessaria una manifestazione di volonta per l’accettazione, da parte del lavoratore, delle “regole d’ingaggio” stabilite dal contratto di rete, mentre l’assunzione congiunta si presuppone tale “ab origine” (in tal senso M. Biasi, Dal divieto di interposizione alla codatorialita : le trasformazioni dell’impresa e le risposte dell’ordinamento, di prossima pubblicazione in G. Zilio Grandi, M. Biasi, a cura di, Contratto di rete e diritto del lavoro, Cedam, 2014, p. 15 datt. )

Sezione Seconda Le reti e le gare pubbliche © Studio Legale Nitti & Associati - www. nitti. it - tutti i diritti riservati 11

Le reti e le gare pubbliche • Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici …. le aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete (art. 34, lett. e-bis) secondo le regole dettate per i raggruppamenti temporanei e i consorzi ordinari (art. 37, comma 15 -bis) • Quali requisiti? • Chi presenta la domanda? © Studio Legale Nitti & Associati - www. nitti. it - tutti i diritti riservati

L'ANAC, con l'atto di segnalazione n. 2 del 27 settembre 2012, ha indicato al Legislatore la necessità di inserire espressamente la figura della rete di imprese nel novero dei soggetti ai quali possono essere affidati contratti pubblici. Sulla scorta di questo indirizzo è stato emanato il D. L. 179/2012, convertito in Legge n. 221/2012, che ha inserito all'art. 34, comma 1, D. Lgs. 163/2006 (Codice dei Contratti Pubblici) la lett. e - bis, ammettendo a partecipare alle procedure di evidenza pubblica nel settore degli appalti “le aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete ai sensi dell'articolo 3, comma 4 -ter, del decreto-legge 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33”. Con la stessa disposizione legislativa è stato poi modificato l'art. 37, inserendo il comma 15 - bis, prevedendo che “alla partecipazione alle procedure di affidamento delle aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete” debba essere applicato, in quanto compatibile, l'art. 37 Codice dei Contratti Pubblici, che disciplina i raggruppamenti temporanei (RTI) ed i consorzi ordinari.

l'ANAC, con la successiva determinazione n. 3 del 23 aprile 2013, ha cercato di risolvere le problematiche interpretative derivanti dalla locuzione “in quanto compatibili” ed ha delineato nel dettaglio i meccanismi di partecipazione della rete di imprese, tenendo presente le varie tipologie di contratti di rete, in ragione dell'intensità del vincolo voluto dalle parti (rete-soggetto e retecontratto) e della struttura della rete (organo comune con o senza rappresentanza e presenza o meno del fondo comune).

Dal percorso normativo e dalla prassi si possono enucleare tre regole fondamentali che devono essere sempre seguite, indipendentemente dalla tipologia e dalla struttura della rete, allorché le impresse retiste vogliano partecipare all'aggiudicazione di contratti pubblici: nel contratto di rete deve essere espressamente contemplata la partecipazione congiunta delle imprese retiste alle procedure di gara negli scopi strategici inclusi nel programma comune; le imprese retiste non possono partecipare alla medesima gara in proprio e quali membri dell'aggregazione di rete; è necessario che tutte le imprese retiste che partecipano alla procedura di gara siano in possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 Codice dei Contratti Pubblici e che li attestino singolarmente.

La determinazione AVCP 3/2013 La partecipazione delle reti alle gare • “…le parti …. devono pattiziamente decidere di contemplare la partecipazione congiunta alle procedure di gara nell’oggetto del contratto di rete … e nel contempo … prevedere una durata dello stesso contratto che sia commisurata agli obiettivi programmatici e, in ogni caso, ai tempi di realizzazione dell’appalto. Pertanto, la partecipazione congiunta alle gare deve essere individuata come uno degli scopi strategici inclusi nel programma comune …” Le modalità di partecipazione: diverse per • reti-contratto con organo comune con rappresentanza • reti-contratto con organo comune senza rappresentanza • reti-soggetto © Studio Legale Nitti & Associati - www. nitti. it - tutti i diritti riservati

La determinazione AVCP 3/2013 I requisiti generali Quanto alla qualificazione, è, in ogni caso, necessario che tutte le imprese della rete che partecipano alla procedura di gara siano in possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 del Codice e li attestino in conformità alla vigente normativa I requisiti speciali Per quanto attiene ai requisiti speciali di partecipazione (economicofinanziari e tecnico-organizzativi, rispettivamente art. 41 ed art. 42 Codice Appalti) trovano applicazione le regole in tema di qualificazione previste dal combinato disposto dall’art. 37, comma 4, Codice dei Contratti Pubblici e dall'art. 275, comma 2, DPR n. 207/2010 (Regolamento dei Contratti Pubblici). © Studio Legale Nitti & Associati - www. nitti. it - tutti i diritti riservati

Esempio relativo all'appalto di servizi. Prima di entrare nel dettaglio è bene sgombrare il dubbio da ogni equivoco circa la riferibilità dei requisiti di partecipazione alla rete: anche laddove si parli di rete con soggettività giuridica i requisti devono essere posseduti dalle imprese retiste, a seconda che la loro posizione sia quella di mandatario o di mandante. Alla luce della normativa richiamata, nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese retiste e ciascuna di esse dovrà avere i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi in relazione alla parte di servizio indicata, con i limiti previsti dal bando e rispettando il limite generale rappresentato dal fatto che l'impresa retista mandataria dovrà possedere in ogni caso i requisiti in misura maggioritaria.

Si pone dunque il problema di verificare quando le imprese retiste possano definirsi un RTI costituito e tale verifica comporta una risposta diversificata in base alla tipologia di rete ed alla sua struttura. Abbiamo un RTI costituito in presenza di: rete contratto con organo comune con rappresentanza, quando il contratto di rete sia stato redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata ovvero per atto firmato digitalmente a norma dell’art. 25 del D. Lgs. n. 82/2005 (Codice Amministrazione Digitale); rete contratto dotata di organo comune privo di potere di rappresentanza o sprovvista di organo comune, quando vi sia un mandato sottoscritto per scrittura privata senza autenticazione, purché il contratto di rete sia stato sottoscritto in uno dei modi visti al punto precedente; rete soggetto (contratto sottoscritto mediante atto pubblico, scrittura privata autenticata, ovvero atto firmato digitalmente a norma dell’art. 25 del CAD).

Grazie per l’attenzione! Per approfondimenti: www. nitti. it © Studio Legale Nitti & Associati - www. nitti. it - tutti i diritti riservati 20