IL RECEPIMENTO DELLA CRD IV NUOVE REGOLE PER

IL RECEPIMENTO DELLA CRD IV: NUOVE REGOLE PER GLI ORGANI DI AMMINISTRAZIONE E CONTROLLO DELLE BANCHE Roma 2 luglio 2015

La nuova disciplina della “idoneità” degli esponenti: I criteri di onorabilità, professionalità, indipendenza e la competenza e correttezza Riflessioni sull’interrelazione tra norme sostanziali e procedurali e sui riflessi da e sull’architettura di vigilanza Marco Lamandini Alma Mater Studiorum Università di Bologna Roma 2 luglio 2015

L’agenda a. Perchè il tema è così importante e il nuovo sistema composito delle fonti: cosa è attratto dall’ordinamento europeo, cosa nell’ambito dell’Unione bancaria e cosa resta a livello di ordinamento nazionale in tema di requisiti degli esponenti? b. Il fondamentale ruolo degli orientamenti dell’ABE del 22 novembre 2012. Il caso SV Capital I e II e la sentenza del Tribunale di Primo Grado 4 marzo 2015 T-496/11 sulle controparti centrali. Il problema dell’uniformità di valutazione decentrata: il caso Onix Asigurari. Valutazione dell’idoneità e riflessi dell’architettura di vigilanza. c. Discrezionalità valutativa e giustizialità dei provvedimenti. Ambito dei rimedi quasi giurisdizionali previsti dall’art. 24 reg. 1024, 60 reg. 1093 e dei rimedi giudiziali di cui all’art. 263 TFEU. d. Tutela dei diritti fondamentali e discrezionalità valutativa sui requisiti. La natura “quasi penale” della decadenza dalla carica per inidoneità e la sentenza CEDU Grande Stevens: i. ii. il problema del fair trial nel processo valutativo dell’autorità e il problema della presunzione di innocenza in relazione ai criteri di onorabilità

Corporate governance e requisiti di idoneità e competenza: alcuni dati internazionali OCSE “Corporate Governance Factbook” marzo 2015 (per le società quotate): a) 21 ordinamenti impongono requisiti di idoneità; taluni con riguardo al consiglio nel suo complesso, altri con riguardo ai soli amministratori indipendenti, al presidente o ai componenti del comitato di controllo interno; b) 12 ordinamenti richiedono o raccomandano un processo formale di valutazione da parte del comitato nomine; c) esiste una significativa disomogeneità circa la informazioni fornite agli azionisti per consentire una scelta ponderata in relazione ai requisiti di idoneità. IFC/WB “Guide to Corporate Governance Practices in the EU” (2015): Per assicurare una effettiva complementarietà di competenze è necessario anche focalizzare l’attenzione sui processi di supporto alla selezione seguiti dalle società di “head hunters”: il Voluntary Code of Conduct for Executive Search inglese del 2011: “in defining briefs, search firms should ensure that significant weight is given to relevant skills and intrinsic personal qualities and not just proven career experience, to extend the pool of candidates beyond those with exsisting board roles or conventional corporate careers”. CO. N. SO. B. 2014 Report on CG of Italian listed companies: (indici di diversità alla tabella 2. 19 di p. 29, rigo primo, e educational and professional background alla tabella 2. 20 p. 30; diversità in rapporto alla struttura proprietaria alla tabella 2. 21 p. 30).

I requisiti di idoneità nella letteratura sulla corporate governance La numerosità crescente dei saggi che in letteratura si occupano dei requisiti di idoneità è una buona proxi del fatto che si sia dinanzi ad un notevole cambiamento di passo rispetto al passato: i. Hau e Thum (INSEAD WP 2010) dove si analizzano le biografie di 593 amministratori delle prime 29 banche tedesche e si rinviene una correlazione diretta requisiti di idoneità e performance (rispettivamente delle banche private e pubbliche); ii. Mehran, Morrison e Shapiro (FRBNYR 2011), i quali trovano tuttavia che a requisiti di professionalità più elevati corrisponde una maggior propensione al rischio; iii. Hopt (JCLS 2013); iv. Enriques, Zetsche (ECGI 2014); v. Mc. Cormick, Minto (L&EYR 2014); vi. Garcia-Meca, Garcia-Sanchez, Martinez-Ferrero (JBF, 2015), che trovano una correlazione positiva tra diversità di genere e performance studiando un campione di 159 banche in 9 paesi; sul medesimo profilo v. anche Del Prete, Stefani (Temi di discussione Banca d’Italia, 2015), che studiano la diversità di genere in relazione alle banche italiane; vii. Finesi (ECFR 2015).

Le indicazioni del Fondo Monetario e del Comitato di Basilea IMF Working Paper 14/181, Reforming the Corporate Governance of Italian Banks, p. 23 -28 e qui la raccomandazione “the regulation should be strengthened to ensure that individuals who have been fined in other sectors are banned from being Board members in banks. It should also allow the supervisor to change the composition of the bank’s board, when it believes that a Board member is not fulfilling his/her duties related to the fit-and-proper rules” (le modifiche al TUB hanno recepito questa indicazione: v. ad esempio nuovi articoli 26, 53 -bis, co. 1, lettera e); 62, 67 -ter, co. 1, lettera e), 108, co. 3, lettera d-bis, 110, 114, co. 1, lettera e-bis), 114 quinquies). Comitato di Basilea, Documento di consultazione (2014), Guidelines, Corporate Governance principles for banks V. in particolare principio n. 2 “board qualifications and composition”, p. 11 -13: particolarmente utile la risposta al documento di consultazione di Nestoradvisors (2015), IBfed (2015), EBF (2015), IIF (2014) e Unicredit (2015).

Fonti europee e nazionali: “suum cuique tribuere”: (a) la dimensione EU-28 Gli articoli 74, 88 e soprattutto 91, in specie (1), (7), (8), (9), (10) e (10) per i “membri dell’organo di gestione”: a. regime EU-28 e regolamentazione prudenziale della corporate governance della banca; b. armonizzazione massima? Il ruolo delle norme tecniche di attuazione ABE e degli “orientamenti” ai sensi dell’art. 91(12), la loro ampiezza soggettiva, e il problema della loro giustizialità alla luce della sentenza del Tribunale di I Grado 4 marzo 2015 T-496/11; c. il problema delle disomogeneità di vigilanza e i rimedi in caso di arbitraggio con finalità elusive: le garanzie per lo stato membro ospitante di cui agli artcoli 43 e 44 e il caso Onix Asigurari. Una prima lezione: l’apparenza inganna! Malgrado gli sforzi molto lavoro resta da fare per allineare l’esercizio in concreto delle vigilanze nazionali. Tuttavia, in Italia, il nuovo articolo 26 TUB recepisce con pienezza la direttiva. L’art. 26, co. 3, ult. periodo prevede anche la possibilità per la Banca d’Italia di determinare i casi in cui i requisiti si applicano ai responsabili delle principali funzioni aziendali (“personale che riveste ruoli chiave” negli orientamenti ABE).

Fonti europee e nazionali: “suum cuique tribuere”: (b) l’Unione bancaria Valutazione di idoneità e MVU: A. La valutazione “centralizzata” (indipendentemente dalla rilevanza della banca), ma con procedimento composito BCE/ANC in relazione all’autorizzazione iniziale: l’art. 4(1)(c) e 6(4) e la procedura dell’art. 15 regolamento 1024/13. B. La valutazione “centralizzata” o “decentrata” degli esponenti aziendali in funzione della rilevanza della banca: l’art. 4(1)(e) e 6(4) regolamento 1024/13. L’attuazione concreta: il regolamento 468/2014/BCE: l’art. 93 per gli esponenti aziendali. Una seconda lezione: l’architettura del sistema di vigilanza probabilmente incide sulla valutazione! Il grado di uniformità applicativa sarà anche funzione del grado di omogeneità dei team di supervisione e del fatto che siano “centralizzati” o “decentrati” nel MVU.

A. Fonti europee e nazionali: “suum cuique tribuere”: (c) la dimensione Codificare l’ovvio? La permanenza di competenze nazionali, il nuovo art. 26 TUB, la natura nazionale pur sempre di direttiva – seppur forse in parte self executing – della dir. 36/2013 e il problema della legislazione nazionale di recepimento anche ai fini dell’art. 4(3) del reg. 1024. B. Il difficile rapporto tra dimensione nazionale residua e promozione della convergenza regolamentare e della vigilanza affidato all’ABE: gli orientamenti ABE e le disposizioni sul governo societario della Banca d’Italia (circolare 285/2013). Più in generale, discrepanze applicative nazionali, linee guida, mediazione, azioni di infrazione. Molto resta da fare …. Gli orientamenti ABE 2012, il caso SV Capital I (24 giugno 2013) e II (14 luglio 2014); indicazioni sulla impugnabilità di “oreintamenti” nella sentenza del Tribunale di Primo Grado 4 marzo 2015 sulle controparti centrali. Una terza lezione: Il “giudice” è destinato a restare una componente essenziale del sistema e a vedere incrementato il proprio ruolo!

Rimedi giustiziali e quasi giustiziali in materia di valutazione dei requisiti a. La competenza della Corte di Giustizia ai sensi dell’art. 263 TFEU rispetto alle decisioni BCE e il ruolo della Commissione amministrativa di riesame ai sensi dell’art. 24 reg. 1024; b. La competenza del giudice nazionale rispetto alle decisioni della ANC (ai sensi dell’art. 6 reg. 1024); c. Il ruolo del Board of Appeal rispetto alle decisioni dell’EBA ai sensi dell’art. 17. La questione dell’ampiezza del potere discrezionale spettante all’autorità (che è istituzione dell’Unione): le indicazioni che vengono dalla recente sentenza della Corte di Giustizia, Grande Sezione, 16 giugno 2015, in causa C-62/14, paragrafo 68, con le limitazioni di cui al paragrafo 69. Una quarta lezione: la discrezionalità tecnica non è ostacolo assoluto al riesame! Tuttavia, malgrado tendenze alla convergenza dei criteri di riesame tra Board of Appeal e Corte di Giustizia, molto resta ancora da chiarire sul grado di invasività del giudizio di “riesame” (v. decisione Bo. A, IPE/ESMA, 11 novembre 2014).

Il “fantasma dell’opera” : la tutela dei diritti fondamentali e la valutazione dei requisiti Tutela dei diritti fondamentali e discrezionalità valutativa sui requisiti. Lo “spettro” che si aggira nel “backstage”. a. la sentenza CEDU Grande Stevens e la “coloration penale” anche della decadenza dalla carica per assenza dei requisiti ; b. I principi della Carta dei diritti fondamentali: i. l’importanza fondamentale che riveste il rispetto delle garanzie procedurali (v. Corte di Giustizia, in causa C-62/14, paragrafo 69); ii. Perdita dei requisiti di onorabilità prima del passaggio in giudicato delle sanzioni? Il problema della presunzione di innocenza; iii. Decadenza perdita dei requisiti e ne bis in idem. Quale futuro?

Grazie per la vostra attenzione Marco Lamandini marco. lamandini@unibo. it +39 348 2609328 These are presentation slides only. The information within these slides does not constitute definitive advice and should not be used as the basis for giving definitive advice without checking the primary sources.