A kzbeszerzsi szerzdsek mdostsnak s teljestsnek ellenrzsi tapasztalatai
A közbeszerzési szerződések módosításának és teljesítésének ellenőrzési tapasztalatai dr. Bakos Balázs Közbeszerzési Hatóság Szerződés-ellenőrzési Főosztály 2019. február 12.
Bevezetés • Teljesítésre vonatkozó szabályok a Kbt. -ben: a szerződéstől eltérő teljesítés közbeszerzési jogi értékelése. • Jogesetek összeállításának szempontjai: • Lezárt hatósági ellenőrzések • Jogsértést megállapító Döntőbizottsági határozatok • Gyakrabban előforduló/érdekesebb esetek
Válogatott jogesetek
D. 223/2018. - élőerős őrzés-védelmi szolgáltatás Tárgy: élőerős őrzés-védelmi szolgáltatás – határozott időtartamra, több helyszínen A szerződést 5 alkalommal módosították: Jogalap: • nem lényeges: alapadatok módosulnak (határidő +26% ellenszolgáltatás + új helyszín) • előre nem látható körülmények: szervezeti átalakítások – új épületek új eljárás elhúzódása Teljesítésbe alvállalkozókat vontak be.
D. 223/2018. - élőerős őrzés-védelmi szolgáltatás Jogsértés: 1. Ajánlatkérő + nyertes közös ajánlattevők megsértették a Kbt. 141. § (6) bekezdés a) pontjára, valamint a (4) bekezdés c) pontjára figyelemmel a Kbt. 141. § (8) bekezdésében foglaltakat (5 szerződésmódosítás semmis), 2. Közös ajánlattevők egyike megsértette 2011. évi Kbt. 128. § (2) bekezdése második fordulatát (Alvállalkozók be nem jelentése), 3. Ajánlatkérő megsértette a Kbt. 141. § (7) bekezdésére figyelemmel a 2011. évi Kbt. 30. § (4) bekezdését. (Hirdetmény határidőben történő közzétételének elmulasztása)
D. 223/2018. – I. kérelmi elem A felhívásban: szerződés 36 hónap meghosszabbítása nem lehetséges. határozott időtartamra jön létre, 5 szerződésmódosítással összesen: +10 hónap. (verseny biztosítása + közpénzekkel való felelős gazdálkodás alapelve? ) Lényeges, mert: 1. szerződéses időtartamhoz képest is jelentős mértékű 2. árképző tényező
D. 223/2018. – I. kérelmi elem Kellő gondosság mellett előre nem látható? : 1. Határozott idejű szerződések és folyamatos beszerzési igény fennállása esetén a szerződés meghatározott időpontban történő lejártával ajánlatkérőnek számolnia kell. (az új eljárást a lejárat után 3 hónappal indította meg) 2. Nem tekinthető előre nem látható körülménynek az, ha a folyamatos szolgáltatás nyújtására irányuló határozott idejű közbeszerzési szerződés lejártát követően indított újabb közbeszerzési eljárás elhúzódott (ld. Előző pont: új eljárás megindításának dátuma)
D. 223/2018. – I. kérelmi elem A Felek a meg nem engedett szerződésmódosításaikkal megsértették a Kbt. 141. § (8) bekezdését >> a közbeszerzési eljárást jogtalanul mellőzték. Eredeti állapot helyreállítására a szolgáltatás tárgyú szerződés teljesítettségére tekintettel nem volt mód, a Döntőbizottság a bírságkiszabásnál értékelte ezt a körülményt.
D. 223/2018. – II. kérelmi elem A II. rendű kérelmezett ajánlatában: nem kíván a teljesítéshez alvállalkozót igénybe venni. Azonban ellenőrzés során: 4 alvállalkozó bevonására és a kizáró okok alatt nem állásukra vonatkozó nyilatkozatot csatolt. Az ajánlatkérő: nem volt tudomása a II. rendű kérelmezett által csatolt bejelentések meglétéről.
D. 223/2018. – II. kérelmi elem A bejelentési kötelezettség nemcsak közbeszerzési jogi, hanem szerződéses kötelezettsége is volt a II. rendű kérelmezettnek, elismerte, hogy nem az ajánlatkérő szerződésben megjelölt kapcsolattartóján keresztül közölte a bevonást. A Döntőbizottság: a jogsértés súlyosnak minősül >> teljesítésére vonatkozó garanciális jellegű szabályt sértett a fél.
D. 223/2018. – II. kérelmi elem Ezen szabály célja, hogy az alapvetően polgári jogi szabályozás alapján teljesítendő szerződés teljesítési szakaszában a polgári jog diszpozitív szabályozásával szemben a közbeszerzési alapelvek kógens alkalmazásával megakadályozza a közbeszerzési eljárás szabályainak utólagos figyelmen kívül hagyását. Közpénzekkel való felelős gazdálkodás elve: Ki vehet részt a teljesítésben és ki részesülhet az ellenszolgáltatásból? -AK nem ellenőrizhette
D. 223/2018. – III. kérelmi elem Ajánlatkérő egyáltalán nem, vagy nem határidőben gondoskodott szerződésmódosításról szóló hirdetmény közzétételéről (15 munkanap módosítástól számítva). a a Utólagos közzététel (Hatósági ellenőrzés vagy Döntőbizottsági eljárás során) nem orvosolja a jogsértést.
D. 371/2018. – építési beruházás Tárgy: Útépítés gyalogút építéssel, vízelvezetéssel, közvilágítási bővítésével, forgalomtechnikai kialakítással (a szerződés 6 utcát érintett) hálózat Ellenőrzés: • helyszíni szemle • igazságügyi szakértő: mintavételes eljárás - laborvizsgálatok Az ajánlatkérő megsértette Kbt. 28. § (1) bekezdését (előkészítés), felek megsértették a Kbt. 141. § (6) bekezdés b) pontját. – gazdasági egyensúly megbomlása -> lényeges szerződésmódosítás
D. 371/2018. – építési beruházás Szakértő szakvéleményének elkészítése során az alábbi főbb (labor)vizsgálatokat végezte el: • aszfaltkeverék összetételének, • hézag tartalmának, • rétegrendek vastagságának vizsgálata, • geodéziai felmérések elvégzése. + szállítólevelek
D. 371/2018. – építési beruházás Szakértő egyes utcákra vonatkozó releváns megállapításai (mintavétel és szállítólevelek alapján): TB elemes árok: a műszaki leírásban 252 fm, a költségvetésben: 285 fm, felmért TB elemek hossza: 237 fm. Eltérés 37 fm a költségvetéshez képest. Ckt útalap minta a fúrás hatására szétesett. Az AC 22 kötőréteg -27, 8 m 3 -rel kisebb mennyiségben lett megépítve (értékcsökkent)
D. 371/2018. – építési beruházás Egyéb megállapítások (példálózó): • A költségevetési kiírás nagyon pontatlan, egy tétel esetében sem egyezik még közelítően sem a helyszínen felmért tételekkel, • Az … utca a költségvetési kiírásnak, tervnek és az aszfaltburkolatokra vonatkozó útügyi műszaki előírásoknak megfelelően készült el,
D. 371/2018. – I. kérelmi elem Az AC 22 és AC 11 -es rétegek vastagsága a Ckt útalap helyzetétől függ, mivel az aszfaltot a süllyesztett szegély és a TB elemes árokburkolat fedlapjának magasságától magasabbra építeni nem lehetséges. Az útalapot – melynek megépítése a kérelmezett szerződéses kötelezettsége volt – rossz magasságra építették, a szegély magasságtól pedig nem ellenőrizték az útalap magasságát és mélységét. Ezen hiányosságok, illetve a minőségi/mennyiségi eltérések szintén a közbeszerzési eljárás nem megfelelő előkészítésére vezethetők vissza.
D. 371/2018. – I. kérelmi elem A jogsértést nem arra alapította, hogy az ajánlatkérő az átalánydíjas szerződés műszaki tartalmát képező mennyiségeket nem teljes pontossággal határozta meg, hanem arra, hogy több esetben is a műszaki tartalmat képező tételek megvalósult mennyisége annak ellenére tért el a műszaki dokumentációban rögzített mennyiségtől, hogy az adott tétel – jellegénél, műszaki specifikumainál fogva – kellő gondosság mellett nagy biztonsággal, azaz számottevő mennyiségi bizonytalanság nélkül felmérhető volt, és ezen felmért mennyiséghez képest a jelentős, számottevő eltérést eredményező megvalósítás tekintetében kellő gondosság mellett előre nem látható körülmény a felek részéről nem került igazolásra. Elvárt gondosság követelménye nem teljesült az előkészítés során.
D. 371/2018. – I. kérelmi elem A Döntőbizottság megállapította, hogy műszaki dokumentáció egyes dokumentumai közötti ellentmondások okán az ajánlattevők nem kerültek olyan helyzetbe, hogy műszakilag megfelelő, gazdaságilag is reális ajánlatot nyújtsanak be, illetve a szerződést – a módosítás potenciális felmerülése nélkül – annak megfelelően teljesítsék.
D. 371/2018. – II. kérelmi elem A hivatalbóli kezdeményező: szerződés tartalmától eltérő teljesítés, illetve annak elfogadása okán az ajánlatkérő és a kérelmezett megsértette a Kbt. 141. § (6) bekezdésére tekintettel a Kbt. 141. § (8) bekezdését. A felek egyetértésben, és olyan mértékben tértek el a szerződésben rögzített feltételektől, hogy az a lényeges szerződésmódosítás esetét kimerítette. A minőségi tartalomcsökkentést nem követte a szerződéses ellenszolgáltatás csökkentése – az teljes egészében kifizetésre került.
D. 357/2018. - építési beruházás A Hatóság több, kb. egyidőben megindított közbeszerzési eljárás alapján megkötött közbeszerzési szerződést vizsgált, melyek teljesítési helyei, a teljesítésben résztvevők személye, és a teljesítés határideje összefüggéseket mutatott. 5 esetben jogorvoslati eljárás kezdeményezésére került sor: • D. 356/2018. • D. 357/2018. • D. 362/2018. • D. 368/2018. • D. 381/2018. Tárgy: „Új pálinkafőző üzem építése” – D. 357/2018.
D. 357/2018. - építési beruházás Megállapított jogsértések: 1. az építési beruházások, valamint az építési beruházásokhoz kapcsolódó tervezői és mérnöki szolgáltatások közbeszerzésének részletes szabályairól szóló 322/2015. (X. 30. ) Korm. rendelet 31. §-a: „Az ellenszolgáltatás kifizetésére csak az adott munkára, munkarészre vonatkozó teljesítésigazolás kiállítását követően kerülhet sor” 2. A Kbt. 141. § (6) bekezdés b) pontja (gazdasági egyensúly nyerte ajánlattevő javára billenése)
D. 357/2018. - építési beruházás Előleg és részszámlázási lehetőség biztosított volt. Szerződés szerint az ajánlattevő: • teljes nettó vállalkozói díj 20%-ának megfelelő előlegre volt jogosult, • 1. részszámlát a teljes nettó vállalkozói díj 20%-ának megfelelő összegről az áfa nélküli vállalkozói díj 20%-át elérő, megvalósult teljesítés esetén, • 2. részszámlát: 40%-ról, 60%-os teljesítés esetén, • Végszámlát: 40%-ról, 100%-os teljesítés esetén jogosult benyújtani. (sikeres műszaki átadás-átvétel, rendeltetésszerű használatra alkalmas állapot stb. )
D. 357/2018. - építési beruházás Az ajánlatkérő a nettó vállalkozói díj 49, 17%-ának megfelelő összegű előleget utalt át az ajánlattevő részére, az általa benyújtott 4 db számla alapján. Valamennyi kifizetésre a kérelmezett első részszámlájának kifizetését megelőzően került sor, a számlák mindegyike kifejezetten, mint előlegszámla került kiállításra, azokhoz előlegbekérőt is csatolt a kérelmezett, azaz a fenti kifizetések mindegyikére előlegként került sor. Az ajánlatkérő a szerződés szerinti, a nettó vállalkozói díj 20%-ának megfelelő előleg helyett 49, 17%-os előleget bocsátott rendelkezésre. Az előleg - nem teljes körű! - elszámolására az első részszámlában (43, 58%) került sor.
D. 357/2018. - építési beruházás A Hatóság álláspontja: 1. Eljárás feltételeitől való eltérés a teljesítés során: jelentősen kedvezőbb helyzetet a nyertesnek: AK megsértette esélyegyenlőséggel és az egyenlő bánásmóddal kapcsolatos alapelvi rendelkezéseket, 2. AT: likviditási problémák és „kétéves referenciaárak” AK nettó 194. 000. -Ft előleget fizet bármiféle biztosíték megkövetelése nélkül >>közpénzekkel való felelős gazdálkodás alapelve
D. 357/2018. - építési beruházás A Hatóság álláspontja : 3. A szerződéses feltételektől való fentebb részletezettek szerinti eltérés tartalmilag a közbeszerzési szerződés a felek egyező akaratával történt és lényeges módosításának minősül (A Hatóság vizsgálata alapján a Kbt. 141. § (2)-(4) bekezdései sem biztosítanak megfelelő jogalapot a módosításra). A Hatóság a gazdasági egyensúly eltolódására helyezte a hangsúlyt – építőanyagárak emelkedése kockázatának átvállalása, likviditási problémák fennállása és ezek miatt ajánlattevő megsegítése – gazdasági előnyként realizálódik az ajánlattevő oldalán. (potenciális versenytársak kizárásával)
D. 357/2018. - építési beruházás Az ajánlatkérő ugyanis teljesítésigazolás kiállításának hiányában bocsátott a kérelmezett rendelkezésére az előleg (20% - 78. 908. 049. -Ft) összegén felül a teljes nettó ellenszolgáltatás 29, 17%-ának megfelelő összeget (115. 091. 951. -Ft-ot). A Döntőbizottság álláspontja szerint az előleg szerződésben rögzített mértékét túllépő ajánlatkérői kifizetésekre csak az adott munkára, munkarészre vonatkozó teljesítésigazolás kiállítását követően kerülhetett volna sor – így az ajánlatkérő magatartása sérti a 322/2015. Korm. Rendelet 31. §-át : igazolt teljesítés hiányában fizették ki az ajánlattevőt. Az ajánlatkérő és a kérelmezett jogsértőnek vélt magatartása tartalmilag szerződésmódosításnak tekinthető – Ld. a korábban kifejtetteket.
Köszönöm a figyelmet!
- Slides: 28