Zekerheden en rangbepaling bij faillissement Opleiding curator en

Zekerheden en rangbepaling bij faillissement Opleiding curator en vereffenaar 2018 Matthias E. Storme

Overzicht Behandelde onderwerpen: - Gevolgen samenloop - ihb faillissement - voor alle schuldeisers - Welke rechten (activa) oefent de curator uit ? (ten dele vorige week: wedersamenstelling faill. boedel) - Rechten van schuldeisers met zakelijk (zekerheids)recht en conflicten tussen zakelijke rechten - Rechten van andere schuldeisers Andere lezing vandaag: - Schuldvorderingen op de boedel (boedelschulden) - Lopende overeenkomsten 2

Gevolgen faillissement voor alle schuldeisers - Samenloop en fixatie: begrip (en concrete gevolgen vlg. slide) - Collectief beslag > gelijktijdige realisatie (verzakelijking) door schuldeisers > collectief pandrecht op aangetroffen activa waarbij aandeel van elke schuldvordering in abstracto gefixeerd is - Gelijktijdig aantreden > gelijke rang behoudens - - 1° eerder zakelijk recht of - - 2° wettige reden van voorrang 3

Gevolgen samenloop bij faillissement: onbevoegdheid Samenloop en fixatie: concrete gevolgen: • Beslagen schuldenaar relatief beschikkingsonbevoegd: - Relatief (jegens de beschermde schuldeisers) - Derdenbescherming in beginsel nog mogelijk (opgelet: regeling fictieve kwade trouw, bv. nul-uur- regel bij faillietverklaring) • Bij faill. bovendien rechtshandeling schuldenaar niet-tegenwerpelijk (art. XX. 110 § 2) (verkrijger heeft ook geen geldige titel) • Beschikkingsbevoegdheid komt bij bewindvoerder • Omvang onbevoegdheid: - Beslagen schuldenaar ook inningsonbevoegd; derdenbescherming solvens te GT door art. 1240 BW en 24 Insol. Vo (GT zolang niet gepubliceerd in het BS) - Ook onbevoegd tot afstand van recht - Onbevoegd te beschikken door delegatie (bv. Giro) 4

Gevolgen samenloop bij faillissement: boedel, passiva - Ontstaan van een boedel met activa en eigen passiva ( boedelschulden v. schulden in de boedel), d. i. afgescheiden vermogen • Algemene gevolgen van de vorming van een « boedel » • Beschikkingsgebondenheid (enkel met oog op oogmerk procedure) • Boedelschulden als passiva van afgescheiden vermogen • Collectief karakter van het recht van elke schuldeiser ‘ in de boedel’ (zie verder) • Voorrang van de boedelschulden op schulden in de boedel • Verruimde zakelijke subrogatie (ook bij geldsommen; ook bij vermenging na ontstaan samenloop) 5

Gevolgen samenloop bij faillissement: activa • Verschil van faillissementsboedel met vermogen van de gefailleerde aan de actiefzijde • niet alle goederen (enkel de activa voor zover er beslag op ligt + andere collectieve rechten schuldeisers). Nieuw in XX. 110 § 1: goederen na faillissement krachtens oorzaak die faillissement niet voorafgaat vallen niet meer in de boedel • Huwgemeenschap ? Procedureel is curator bevoegd zonder machtiging hele goed te verkopen (XX. 189), maar verhaalsregels uit huwelijksgoederenrecht veranderen niet bij faillissement • Andere vormen van mede-eigendom: volgende slide 6

Gevolgen samenloop bij faillissement: activa in mede-eigendom Boedel en aandeel in mede-eigendom: - regel die we vroeger in 100 III Faill. W vonden is nu uitgebreid naar alle onverdeeldheden (XX. 193 § 2) - alle mede-eigenaars akkoord goed te verkopen: verkoop op vordering van allen. Toch overwijzing op prijs / zuivering mogelijk. - geen akkoord: oproeping mede-eigenaars en beslissing rechter. Indien verkoop goed als dusdanig, gebeurt dat op vordering van de bewindvoerder (die alleen kan tekenen). Met overwijzing op prijs / zuivering. - Verdeling opbrengst; verkorte rangregeling op deel schuldenaar Instituut Handels- en Insolventierecht

Gevolgen samenloop bij faillissement: activa in mede-eigendom Op welke vormen van mede-eigendom is XX. 193 § 2 van toepassing ? a) Zaaksgemeenschap: ja. Mede-eigenaar moet mogen inkopen. b) Gebonden huwgemeenschap: Ø bijzondere regel bij faillissement: geen bijkomende procedure nodig voor verkoop goed uit huwgemeenschap (XX. 189 WER): wijzigt verhaalsrechten echter niet ! Ø Buiten faillissement: gemeen recht, geen verkoop goed als dusdanig mogelijk c) Gebonden maatschap of vereniging: m. i. geldt XX. 193 § 2 e. d. niét – schuldeisers moeten eerst de ontbinding bekomen. Bij faillissement maat zal de maatschap in beginsel ontbonden zijn (tenzij voortzettingsbeding > verhaal schuldeisers op scheidingsaandeel) (NB. Bij maatschap die niet intuitu personae is kan wel aandeel worden uitgewonnen, bv. openbaar beleggingsfonds) d) Ontbonden boedelgemeenschap: nieuwe regel in beginsel van toepassing. Mede-eigenaar kan belang inroepen dat hij heeft bij vereffening van enkel geheel vermogen. Rechter moet aan belangenafweging doen. Instituut Handels- en Insolventierecht

Gevolgen faillissement / samenloop: fixatie - Fixatie = verworven recht van elke schuldeiser jegens de andere • Betekenis van de « fixatie » van de onderlinge rechten • Gelijktijdige realisatie impliceert fixatie van de onderlinge rechten van SE’s in abstracto in de verhouding waarin ze op dat tijdstip bestaan • Schuldeisers kunnen hun positie niet meer verbeteren • Schuldeisers niet meer bevoegd tot individuele executiemaatregelen 9

Gevolgen faillissement / samenloop: fixatie • Nieuwe schulden in beginsel niet opkomend in de boedel (uitgez. boedelschulden, die voorrang hebben op schulden in boedel) • Schorsing van de loop der interest (in verhouding tot de andere SE’s) (achtergesteld) • Van rechtswege bewarend effect van samenloop op rechten van schuldeisers die erin opkomen • Veralgemeende zakelijke subrogatie; voor zover er geen volgrecht is, is er overwijzing rechten op de prijs (enkele uitz. van volgrecht) • Overigens geen afbreuk aan bestaande rechten met zakelijke werking (behoudens ev. overwijzing ervan op de prijs) - Belet werking van latere vervulling voorwaarde niet - Onderlinge verhouding van dwingend recht, geen openbare orde 10

Gevolgen faillissement voor alle schuldeisers - Bijkomend gevolg failissement: opeisbaarheid schuldvorderingen (“verval van tijdsbepaling”), mits verdiscontering (1188 BW, XX. 116 WER) - Gevolg op bedingen die bij faillissement in werking treden: in beginsel geldig. Bv. Ontbindende voorwaarde. Zakelijke werking beperkt w. b. goederen in bezit van of op naam van gefailleerde (infra) 11

Welke rechten oefent de curator uit ? - Uitgangspunt: schuldeisers in de schoenen van de schuldenaar: gebonden aan zakelijk werkende rechten, modaliteiten van verkrijging, kwalitatieve verplichtingen, enz. - Actief onaangetast door latere beschikkingen gefailleerde (gesanctioneerd door de nietigheid van art. XX. 110 Faill. W) - Geen gebondenheid aan geveinsde rechten van derden (1321 BW). Quid zakenrechtelijke simulatie (naamlening). - Geen gebondenheid aan lopende executiemaatregelen (beslagen worden opgeheven/opgeslorpt) 12

Welke rechten oefent de curator uit ? - Uitbreiding actief krachtens schijnleer/vertrouwensleer ? - Onroerende goederen: boedel beschermd als derde-verkrijger te GT - Roerende goederen; boedel enkel beschermd tegen zekerheidsrechten waaraan niet voorgeschreven publiciteit is gegeven. Maar geen verhaalsrecht op goederen in detentie (bv. in huur, leasing, bewaargeving, …) - Uitbreiding actief door aanvechting bedrieglijke of abnormale handelingen (XX. 111 v. ): vorige week - Uitbreiding actief met “boedelvorderingen” tot vergoeding van het collectief nadeel dat schuldeisers lijden door fout van derde: vorige week 13

Schuldeisers met zakelijk (zekerheids)recht algemeen • Wettige reden van voorrang: - reeds bestaande zakelijke rechten - voorrang voor schuldvorderingen op de boedel (boedelschulden) - andere wettige redenen van voorrang (ihb algemene voorrechten) - gewone schuldvorderingen wel nog voorrang op achtergestelde • Dus moeten de schuldvorderingen worden gerangschikt • Uitgangspunt: één boedel of afzonderlijke rangbepalingen ? • Afzonderlijk voor schuldeisers met zakelijke rechten (bijzondere boedels); daarnaast de resterende algemene boedel. 14

Schuldeisers met zakelijk (zekerheids)recht algemeen Rechten van schuldeisers met zakelijk (zekerheids)recht Is er een zakelijk recht ontstaan voor de samenloop ? - goed (voorwerp) bestaand voor samenloop - specialiteitsbeginsel en nuances - numerus clausus, i. h. b. w. b. fiducaire eigendom - bij conventionele vestiging: is er geldige titel ? Is het niet tenietgegaan voor samenloop ? Natrekking, vermenging of zaaksvorming (Na samenloop niet relevant gezien fixatie). Effect op pandrecht en eigendomsvoorbehoud beperkt door nieuwe Pandwet ! Zoja, roept schuldeiser zakelijke subrogatie in ? 15

Schuldeisers-eigenaars Volwaardige eigendom v. zekerheidsrechten 0° Niet: eigendomsvoorbehoud (infra), is accessoir 1° Goederen in detentie: huur & leasing, consignatie, loonfabricage 2° Eigendom teruggekregen door retroactieve ontbinding Ontbinding al dan niet “ingegaan” voor samenloop 3° Quid goederen vervreemd maar nog in ‘bezit’ gefailleerde. Vgl. Supra: - Onroerende vervreemding niet overgeschreven ? Niet tegenweprelijk - Roerende zaak niet geleverd ? Revindicatie wel tegenwerpelijk (vervaltermijn) - Cessie niet meegedeeld ? Wel tegenwerpelijk 16

Zakelijke zekerheden - Inleiding: afzonderlijke rangregeling per onderpand v. rang in algemene boedel. - Elk zakelijk recht (niet: algemeen voorrecht) verschaft “afzonderingsrecht” (materieelrechtelijk) - niet altijd “afscheidingsrecht” (procedureel) 17

Zakelijke zekerheden - Vereisten voor ontstaan of tegenwerpelijkheid zakelijk zekerheidsrecht (hier niet in detail uitgewerkt): - Onroerend goed: - voorbehouden rechten met publiciteit; - gevestigde met publiciteit (hypotheek, voorrecht bearbeiders); - stille rechten (verzekeraar) - Roerende zaken: - retentierecht vervreemder, stille zekerheden door voorbehoud (EVB & voorrecht verkoper); - door buitenbezitstelling (vuistpand en gelijkgestelde voorrechten en retentierechten, vervoerder, commisionnair); - Quasi-stil voorrecht onroerende verhuurder - registerpand; - andere stille (vnl. 20, 4°en verzekeraar) 18

Zakelijke zekerheden - Vereisten voor ontstaan of tegenwerpelijkheid zakelijk zekerheidsrecht (hier niet in detail uitgewerkt): - Schuldvorderingen: - door voorbehoud; pandrechten (‘controle’ > eigenlijk stil, geen registratie mogelijk) loonoverdracht; rechtstreekse vorderingen e. a. zonder vereiste kennisgeving (verzekeraar, OA, waardepapieren); supervoorrang alimentatie; inhoudingsplichten; - schuldvergelijking na samenloop (connexiteit); - rechtstreekse vordering mits kennisgeving: RV jegens onderhuurder - inherente modaliteiten, inbegrepen conventionele schuldvergelijking 19

Zakelijke zekerheden Uitwerking “afzonderingsrecht”: 1. Voorwerp afzonderlijke regeling - beperkt tot (opbrengst van het) het onderpand van het recht - beperkt tot de mate waarin het onderpand bezwaard is (mate van bezwaring, bv. geplafonneerd) - op andere goederen geen voorrang (behoudens zakelijke subrogatie); wel op vruchten van het goed zoals interest 20

Zakelijke zekerheden Uitwerking “afzonderingsrecht”: 2. Géén bijdrage in kosten algemene boedel • Wel voorrang laten aan specifieke kosten van de bijzondere boedel, zoals: - douanerechten en accijnzen, - specifieke kosten boedelredding en uitwinning, - kosten behoud specifieke zaak (bv. niet: onroerende voorheffing) - Voorwaarde: specialiteitsbeginsel ? Kosten behoud ‘handelszaak ’ (Kelly >< Fortemps, Alfacam) • Voorrang van specifieke boedelschulden verminderen de mate van bezwaring/dekking (plafond) niet 21

Zakelijke zekerheden Uitwerking “afzonderingsrecht”: 3. Verzekerde schuldvordering • Verzekert enkel de door dat recht verzekerde schuldvordering (accessoriteit) > geen recht op het goed an sich maar op de waarde (opbrengst) van het goed – bezwaard ter grootte van verzekerde schuldvordering • Wat is mee verzekerd ? > vraag of dit conventioneel kan bepaald worden dan wel wettelijk beperkt is. Kan conventioneel voor zover aan vereisten pand of hypotheek is voldaan. Volg. Slide. - in beginsel ook accessoire schuldvorderingen (kosten, interest, schadebedingen) (XX. 117). Pas op: enkel de accessoria van de verzekerde schuld !! - uitgezonderd bij collectieve schuldenregeling: geen interest na samenloop, ook niet op hypothecaire schuldvorderingen • Niet verzekerd gedeelte van verzekerde schuldvordering komt in de boedel (tenzij het ook boedelschuld zou zijn) 22

Zakelijke zekerheden Omvang van de verzekerde schuldvordering - Voorrecht vervreemder roerende zaak en eigendomsvoorbehoud: wettelijk beperkt (XX. 201 II); geen horizontale uitbreiding (in nieuwe Pandwet toch niet bij faill. ) - Idem voorrecht vervreemder onroerend goed - Zekerheden op roerende zaken gegrond op bezit: conventioneel uitbreidbaar/bepaalbaar. Ook voor retentierecht (= pandrecht). Indien niets overeengekomen: enkel debitum cum re iunctum - Zekerheden op roerende zaak zonder buitenbezitstelling: voorrecht verhuurder en enkele andere, wettelijk omschreven - Pand op roerende zaken met inschrijving register: dekking conventioneel bepaalbaar (ook voor alle sommen) - Hypotheek op onroerende goederen met inschrijving register: dekking conventioneel bepaalbaar (ook voor alle sommen) 23

Zakelijke zekerheden Omvang van de verzekerde schuldvordering - Kosten behoud roerende zaak: behoud, niet rendement - Pand op schuldvorderingen: conventioneel bepaalbaar - R. V. onderaannemer & voorrecht onderaannemer; en enkele andere: wettelijk omschreven - Schuldvergelijking: wettelijk omschreven; maar ook conventioneel bepaalbaar Niet verzekerd saldo schuldvordering: gewoon in de boedel 24

Zakelijke zekerheden Verschaft zakelijke zekerheid executierecht na faillissement (separatistenpositie) ? - Bijzondere regels onroerend goed (enkel eerste hypotheekhouder nog separatist, en enkel bij faillissement (XX. 193) - Andere roerende executierechten: opgeschort tot PV van verificatie, nadien hernomen (XX. 121); niet opgeschort zijn: - Revindicatierecht verkoper onder eigendomsvoorbehoud, mits ingesteld voor verificatie, behoudens lossingsrecht curator (XX. 194) en verhuurder roerend goed (XX. 121) -Retentierecht pandhouder en retentor -Executierecht zekerheden financiële active (WFZ) -Sommige rechtstreekse vorderingen (LVO, rechten fiscus en RSZ), bij andere enkele indien kennisgeving voor samenloop gebeurde (onderaannemer, hoofdverhuurder) -Behoud recht uitoefenen schuldvergelijking 25

Conflicten tussen zakelijke rechten oplossen 1. Gemeen recht 2. ”Overspringende” rechten 26

Conflicten tussen zakelijke rechten oplossen 1. Gemeen recht Eerste stap: anterioriteit bepalen • let op: « ouder » recht veronderstelt niet noodzakelijk dat recht in abstracto ouder is maar wel dat recht in verhouding tot het concrete voorwerp ervan ouder is • > onderscheid voorbehouden en gevestigde zekerheden ! • Vb. conflict tussen pandhouder op handelszaak en onbetaalde leverancier met eigendomsvoorbehoud Ø Bijzondere positie van voorbehouden zekerheden ! (wordt bevestigd in Pandwet als “supervoorrang”) • Vestiging op toekomstige goederen ? Zakelijk recht ontstaat pas als goed ontstaat, wel rang volgens titel. 27

Conflicten tussen zakelijke rechten oplossen 1. Gemeen recht Tweede stap: derdenbescherming a) Roerende zaken: 2279 BW: bezit en goede trouw – cassatierechtspraak gaf vorm aan een grotendeels coherent systeem dat bijna alle conflicten omvat (bv. pandrecht, retentierecht, voorrecht commissionair; bijzonder vnl. voorrecht verhuurder) - waardering goede trouw ? Professioneel moet pandregister raadplegen - Voorwerp GT: beschikkingsbevoegdheid b) Schuldvorderingen op naam: 1690 BW. Pandregister speelt géén rol ! c) Onroerend goed: art. 1 hyp. W (hypotheekregister) 28

Conflicten tussen zakelijke rechten oplossen 2. Overspringende rechten/zekerheden: - Roerende goederen: Voorrecht kosten behoud van 20, 4° Hyp. W (jongste eerst) en voorrecht verzekeraar - Inherente voorrangsrechten bij schuldvorderingen: - R. V. op aansprakelijkheidsverzekeringsvergoeding - R. V. onderaannemer op uitstaande prijs werk - Inhoudingsplicht tgv fiscus en RSZ - Voorrang alimentatievorderingen op inkomsten - Onroerendmaking huurvorderingen (1576 ger. W) - Door zakelijke subrogatie (subversief) - Interne modaliteiten van de schuldvordering - Onroerende goederen: voorrecht bearbeiders en verzekeraar 29

Schuldeisers met zakelijk (zekerheids)recht algemeen • Oefening P is een aannemer van bouwwerken. P heeft in 2017 voor Q en voor R elk apart verbouwingswerken verricht, bij Q voor 120. 000 Eu en bij R voor 110. 000 Eu, waarvan al 20. 000 voorschot is betaald. De werken bij Q werden uitgevoerd door onderaannemer T, en de werken bij R door onderaannemer U. Op de werf Q werd een installatie ingebouwd die P onder eigendomsvoorbehoud gekocht heeft van V voor 30. 000 Eu (en die voor 35. 000 is opgenomen in de facturatie van P aan Q) en die door P niet betaald is. P heeft een krediet lopen bij bank B waarvoor in 2016 een inpandgeving van alle schuldvorderingen voor werken en leveringen werd overeengekomen. 30 • • P wordt failliet verklaard op 1 december 2017. Er is geen verdachte periode. Op dat ogenblik had geen van de schuldeisers een kennisgeving gedaan P. U bent curator. • • U vindt in het actief: • - materieel met realisatiewaarde 30. 000 Eu; • - de schuldvorderingen op Q en R zoals hierboven genoemd (120. 000 en 90. 000 Eu). • • De volgende schuldeisers dienen zich aan: • - T ad 80. 000 voor werken bij Q en voor 20. 000 Eu voor werken aan een derde (nog niet genoemde) werf/bouwplaats; • - U voor 95. 000 Eu voor werken bij R; • - Bank B voor 50. 000 Eu; • - de BTW ad 10. 000 Eu; • - Q die zelf een aanspraak ad 10. 000 Euro verwoordt wegens na de faillietverklaring aan het licht gekomen gebreken; • - V voor de genoemde 30. 000 Eu.

Boedelschulden Schuldvorderingen op de boedel (boedelschulden) “Buiten de boedel”: geen aangifteplicht; voorrang op schulden in de boedel; behoud individueel executierecht Vereisten: -aangegaan of opgelopen -omwille van de bewaring, het beheer, de tegeldemaking of de vereffening van de boedel -wettelijk opgesomd: boedelredding, uitwinning, begrafeniskosten -Andere: temporeel vereiste + functioneel vereiste - Temporeel: “durante”, niet “ante”: betrekking hebben op periode na samenloop (XX. 139 § 1 III) (bij belastingen: peildatum) - Functioneel: aangegaan of opgelopen wegens nalaten (vorige week) - Kosten eerdere procedure GR: art. XX. 58. 31

Schuldvorderingen in de boedel Slot: Schuldvorderingen in de boedel - Algemeen: aangifteplicht, geen executierecht - Komen na schuldvorderingen op de boedel (boedelschulden) - Rang: algemene voorrechten, chirografaire, achtergestelde, saldo - Achtergesteld zijn: - 32 conventionele achterstelling interest na datum faillietverklaring dwangsommen enkele bijzondere wetsbepalingen (bv. uitgesteld loon) nieuwe nettoschulden na faillissement die geen boedelschulden zijn