Zekerheden en rangbepaling bij faillissement Matthias E Storme

Zekerheden en rangbepaling bij faillissement Matthias E. Storme Instituut voor Handels- en Insolventierecht KU Leuven 1

Overzicht Behandelde onderwerpen: - Gevolgen samenloop - ihb faillissement - voor alle schuldeisers - Welke rechten (activa) oefent de curator uit ? (ten dele vorige week: wedersamenstelling faill. boedel) - Rechten van schuldeisers met zakelijk (zekerheids)recht - Rechten van andere schuldeisers Andere lezing vandaag: - Schuldvorderingen op de boedel (boedelschulden) - Lopende overeenkomsten 2

Gevolgen faillissement voor alle schuldeisers - Samenloop en fixatie: begrip (en concrete gevolgen vlg. slide) - Collectief beslag > gelijktijdige realisatie (verzakelijking) door schuldeisers > collectief pandrecht op aangetroffen activa waarbij aandeel van elke schuldvordering in abstracto gefixeerd is - Gelijktijdig aantreden > gelijke rang behoudens - - 1° eerder zakelijk recht of - - 2° wettige reden van voorrang 3

Gevolgen faillissement voor alle schuldeisers Samenloop en fixatie: concrete gevolgen: • Beslagen schuldenaar relatief beschikkingsonbevoegd: - Relatief (jegens de beschermde schuldeisers) - Derdenbescherming in beginsel nog mogelijk (opgelet: regeling fictieve kwade trouw, bv. nul-uur- regel bij faillietverklaring) • Bij faill. bovendien rechtshandeling schuldenaar niettegenwerpelijk (art. 16 Faill. W) (verkrijger heeft ook geen geldige titel) • Beschikkingsbevoegdheid komt bij bewindvoerder • Omvang onbevoegdheid: - Beslagen schuldenaar ook inningsonbevoegd; derdenbescherming solvens te GT door art. 1240 BW en 24 Insol. Vo (GT zolang niet gepubliceerd in het BS) - Ook onbevoegd tot afstand van recht 4 - Onbevoegd te beschikken door delegatie (bv. Giro)

Gevolgen faillissement voor alle schuldeisers Samenloop en fixatie: concrete gevolgen: - Ontstaan van een boedel met activa en eigen passiva ( boedelschulden v. schulden in de boedel), d. i. afgescheiden vermogen • Algemene gevolgen van de vorming van een « boedel » • Beschikkingsgebondenheid (enkel met oog op oogmerk procedure) • Boedelschulden als passiva van afgescheiden vermogen • Collectief karakter van het recht van elke schuldeiser ‘ in de boedel’ (zie verder) • Voorrang van de boedelschulden op schulden in de boedel • Verruimde zakelijke subrogatie (ook bij geldsommen) 5

Gevolgen faillissement voor alle schuldeisers Samenloop en fixatie: concrete gevolgen: - Ontstaan van een boedel met activa en eigen passiva ( boedelschulden v. schulden in de boedel) – vervolg: • Verschil van faillissementsboedel met vermogen van de gefailleerde: • Actiefzijde: niet alle goederen (enkel de activa voor zover er beslag op ligt + andere collectieve rechten schuldeisers) • Passiefzijde: verschillende soorten schulden 6

Gevolgen faillissement voor alle schuldeisers - Fixatie = verworven recht van elke schuldeiser jegens de andere • Betekenis van de « fixatie » van de onderlinge rechten • Gelijktijdige realisatie impliceert fixatie van de onderlinge rechten van SE’s in abstracto in de verhouding waarin ze op dat tijdstip bestaan • Schuldeisers kunnen hun positie niet meer verbeteren • Schuldeisers niet meer bevoegd tot individuele executiemaatregelen 7

Gevolgen faillissement voor alle schuldeisers Samenloop en fixatie: concrete gevolgen: • Nieuwe schulden in beginsel niet opkomend in de boedel (uitgez. boedelschulden, die voorrang hebben op schulden in boedel) • Schorsing van de loop der interest (in verhouding tot de andere SE’s) (achtergesteld) • Van rechtswege bewarend effect van samenloop op rechten van schuldeisers die erin opkomen • Veralgemeende zakelijke subrogatie; voor zover er geen volgrecht is, is er overwijzing rechten op de prijs (enkele uitz. van volgrecht) • Overigens geen afbreuk aan bestaande rechten met zakelijke werking (behoudens ev. overwijzing ervan op de prijs) - Belet werking van latere vervulling voorwaarde niet - Onderlinge verhouding van dwingend recht, geen openbare orde 8

Gevolgen faillissement voor alle schuldeisers - Bijkomend gevolg failissement: opeisbaarheid schuldvorderingen (“verval van tijdsbepaling”) - Gevolg op bedingen die bij faillissement in werking treden: in beginsel geldig. Bv. Ontbindende voorwaarde. Zakelijke werking beperkt w. b. goederen in bezit van of op naam van gefailleerde (infra) 9

Welke rechten oefent de curator uit ? - Uitgangspunt: schuldeisers in de schoenen van de schuldenaar: gebonden aan zakelijk werkende rechten, modaliteiten van verkrijging, kwalitatieve verplichtingen, enz. - Faillissement (niet: beslag): uitbreiding actief met toekomstige goederen - Uitbreiding actief met huwgemeenschap (96 Faill. W) - Actief onaangetast door latere beschikkingen gefailleerde (gesanctioneerd door de nietigheid van art. 16 Faill. W) - Geen gebondenheid aan geveinsde rechten van derden (1321 BW). Quid zakenrechtelijke simulatie (naamlening). - Geen gebondenheid aan lopende executiemaatregelen (beslagen worden opgeheven/opgeslorpt) 10

Welke rechten oefent de curator uit ? - Uitbreiding actief krachtens schijnleer/vertrouwensleer ? - Onroerende goederen: boedel beschermd als derde-verkrijger te GT Roerende goederen; boedel enkel beschermd tegen zekerheidsrechten waaraan niet voorgeschreven publiciteit is gegeven. Maar geen verhaalsrecht op goederen in detentie (bv. in huur, leasing, bewaargeving, …) - Uitbreiding actief door aanvechting bedrieglijke of abnormale handelingen: vorige week - Uitbreiding actief met “boedelvorderingen” tot vergoeding van het collectief nadeel dat schuldeisers lijden door fout van derde: vorige week 11

Schuldeisers met zakelijk (zekerheids)recht algemeen • - Wettige reden van voorrang: reeds bestaande zakelijke rechten voorrang voor schuldvorderingen op de boedel (boedelschulden) andere wettige redenen van voorrang (ihb algemene voorrechten) gewone schuldvorderingen wel nog voorrang op achtergestelde • Dus moeten de schuldvorderingen worden gerangschikt • Uitgangspunt: één boedel of afzonderlijke rangbepalingen ? • Afzonderlijk voor schuldeisers met zakelijke rechten (bijzondere boedels); daarnaast de resterende algemene boedel. 12

Schuldeisers met zakelijk (zekerheids)recht algemeen Rechten van schuldeisers met zakelijk (zekerheids)recht Is er een zakelijk recht ontstaan voor de samenloop ? - goed bestaand voor samenloop - specialiteitsbeginsel en nuances - numerus clausus, i. h. b. w. b. fiducaire eigendom Is het niet tenietgegaan voor samenloop ? Natrekking, vermenging of zaaksvorming (Na samenloop niet relevant gezien fixatie) Zoja, roept schuldeiser zakelijke subrogatie in ? Let op: nieuwe Pandwet wijzigt de regels. Favor pignoris. 13

Schuldeisers-eigenaars Volwaardige eigendom v. zekerheidsrechten 0° Niet: eigendomsvoorbehoud (infra), is accessoir 1° Goederen in detentie: huur & leasing, consignatie, loonfabricage 2° Eigendom teruggekregen door retroactieve ontbinding Ontbinding al dan niet “ingegaan” voor samenloop 3° Quid goederen vervreemd maar nog in ‘bezit’ gefailleerde. Vgl. Supra: -Onroerende vervreemding niet overgeschreven ? Niet tegenweprelijk -Roerende zaak niet geleverd ? Revindicatie wel tegenwerpelijk (vervaltermijn) -Cessie niet meegedeeld ? Wel tegenwerpelijk 14

Zakelijke zekerheden - Inleiding: afzonderlijke rangregeling per onderpand v. rang in algemene boedel. - Elk zakelijk recht (niet: algemeen voorrecht) verschaft “afzonderingsrecht”, - niet altijd “afscheidingsrecht” 15

Zakelijke zekerheden - Vereisten voor ontstaan of tegenwerpelijkheid zakelijk zekerheidsrecht (hier niet in detail uitgewerkt) - Onroerend goed: voorbehouden rechten met publiciteit; gevestigde met publiciteit; stille rechten - Roerende zaken: retentierecht vervreemder, buitenbezitstelling (vuistpand en gelijkgestelde voorrechten en retentierechten); registerpand; stille zekerheden door voorbehoud; andere stille - Schuldvorderingen: door voorbehoud; pandrechten; rechtstreekse vorderingen e. a. ; schuldvergelijking na samenloop; conventionele schuldvergelijking 16

Zakelijke zekerheden Uitwerking “afzonderingsrecht”: 1. Voorwerp afzonderlijke regeling - beperkt tot (opbrengst van het) het onderpand van het recht - beperkt tot de mate waarin het onderpand bezwaard is (mate van bezwaring, bv. geplafonneerd) - op andere goederen geen voorrang (behoudens zakelijke subrogatie); wel op vruchten van het goed zoals interest 17

Zakelijke zekerheden Uitwerking “afzonderingsrecht”: 2. Géén bijdrage in kosten algemene boedel • Wel voorrang laten aan specifieke kosten van de bijzondere boedel, zoals: - douanerechten en accijnzen, - specifieke kosten boedelredding en uitwinning, - kosten behoud specifieke zaak (bv. niet: onroerende voorheffing) - Voorwaarde: specialiteitsbeginsel ? Kosten behoud ‘handelszaak ’ (Kelly >< Fortemps) • Voorrang van specifieke boedelschulden verminderen de mate van bezwaring/dekking (plafond) niet 18

Zakelijke zekerheden Uitwerking “afzonderingsrecht”: 3. Verzekerde schuldvordering • Verzekert enkel de door dat recht verzekerde schuldvordering (accessoriteit) > geen recht op het goed an sich maar op de waarde (opbrengst) van het goed – bezwaard ter grootte van verzekerde schuldvordering • Wat is mee verzekerd ? > vraag of dit conventioneel kan bepaald worden dan wel wettelijk beperkt is. Kan conventioneel voor zover aan vereisten pand of hypotheek is voldaan. Volg. Slide. - in beginsel ook accessoire schuldvorderingen (kosten, interest, schadebedingen) (23 Faill. W) - uitgezonderd bij collectieve schuldenregeling • Niet verzekerd gedeelte van verzekerde schuldvordering komt in de boedel (tenzij het ook boedelschuld zou zijn) 19

Zakelijke zekerheden Omvang van de verzekerde schuldvordering - Voorrecht vervreemder roerende zaak en eigendomsvoorbehoud: wettelijk beperkt; geen horizontale uitbreiding (in nieuwe Pandwet toch niet bij faill. ) - Idem voorrecht vervreemder onroerend goed - Zekerheden op roerende zaken gegrond op bezit: conventioneel uitbreidbaar/bepaalbaar. Ook voor retentierecht (= pandrecht). Indien niets overeengekomen: enkel debitum cum re iunctum - Zekerheden op roerende zaak zonder buitenbezitstelling: voorrecht verhuurder en enkele andere, wettelijk omschreven - Pand op roerende zaken met inschrijving register: dekking conventioneel bepaalbaar - Hypotheek op onroerende goederen met inschrijving register: dekking conventioneel bepaalbaar 20

Zakelijke zekerheden Omvang van de verzekerde schuldvordering - Kosten behoud roerende zaak: behoud, niet rendement - Pand op schuldvorderingen: conventioneel bepaalbaar - R. V. onderaannemer v. voorrecht onderaannemer; en enkele andere: wettelijk omschreven - Schuldvergelijking: wettelijk omschreven; maar ook conventioneel bepaalbaar Niet verzekerd saldo schuldvordering: gewoon in de boedel 21

Zakelijke zekerheden Verschaft zakelijke zekerheid executierecht na faillissement (separatistenpositie) ? -Algemene regel: separatist, maar opschorting (26 III en 100 II FW) -Bijzondere regels eerste hypotheek onroerend goed (100 Faill. W) -Revindicatierecht verkoper onder eigendomsvoorbehoud, behoudens lossingsrecht curator -Behoud retentierecht pandhouder en retentor -Executierecht verhuurder -Executierecht zekerheden financiële active (WFZ) -Behoud sommige rechtstreekse vorderingen (LVO, rechten fiscus en RSZ), bij andere enkele indien kennisgeving voor samenloop gebeurde (onderaannemer, hoofdverhuurder) -Behoud recht uitoefenen schuldvergelijking 22

Schuldeisers met zakelijk (zekerheids)recht algemeen Conflicten tussen zakelijke rechten oplossen Eerste stap: anterioriteit bepalen • let op: « ouder » recht veronderstelt niet noodzakelijk dat recht in abstracto ouder is maar wel dat recht in verhouding tot het concrete voorwerp ervan ouder is • Vb. conflict tussen pandhouder op handelszaak en onbetaalde leverancier met eigendomsvoorbehoud > Bijzondere positie van voorbehouden zekerheden ! (wordt bevestigd in Pandwet als “supervoorrang”) > En meer nog van sommige “overspringende” zekerheden (infra) 23

Schuldeisers met zakelijk (zekerheids)recht algemeen Conflicten tussen zakelijke rechten oplossen Tweede stap: derdenbescherming (2279 BW, 1690 BW, …) – cassatierechtspraak gaf vorm aan een grotendeels coherent systeem dat bijna alle conflicten omvat (bv. pandrecht, retentierecht, voorrecht commissionair; bijzonder vnl. voorrecht verhuurder) Bijzondere regels: overspringen in rang voor: - Voorrecht kosten behoud van 20, 4° Hyp. W (jongste eerst) - Inherente voorrangsrechten bij schuldvorderingen: - R. V. op aansprakelijkheidsverzekeringsvergoeding R. V. onderaannemer op uitstaande prijs werk Inhoudingsplicht tgv fiscus en RSZ Voorrang alimentatievorderingen op inkomsten 24

Schuldeisers met zakelijk (zekerheids)recht algemeen • Oefening P is een aannemer van bouwwerken. P heeft in 2017 voor Q en voor R elk apart verbouwingswerken verricht, bij Q • • • • voor 120. 000 Eu en bij R voor 110. 000 Eu, waarvan al 20. 000 voorschot is betaald. De werken bij Q werden uitgevoerd door onderaannemer T, en de werken bij R door onderaannemer U. Op de werf Q werd een installatie ingebouwd die P onder eigendomsvoorbehoud gekocht heeft van V voor 30. 000 Eu (en die voor 35. 000 is opgenomen in de facturatie van P aan Q) en die door P niet betaald is. P heeft een krediet lopen bij bank B waarvoor in 2016 een inpandgeving van alle schuldvorderingen voor werken en leveringen werd overeengekomen. P wordt failliet verklaard op 1 december 2017. Er is geen verdachte periode. Op dat ogenblik had geen van de schuldeisers een kennisgeving gedaan P. U bent curator. U vindt in het actief: - materieel met realisatiewaarde 30. 000 Eu; - de schuldvorderingen op Q en R zoals hierboven genoemd (120. 000 en 90. 000 Eu). De volgende schuldeisers dienen zich aan: - T ad 80. 000 voor werken bij Q en voor 20. 000 Eu voor werken aan een derde (nog niet genoemde) werf/bouwplaats; - U voor 95. 000 Eu voor werken bij R; - Bank B voor 50. 000 Eu; - de BTW ad 10. 000 Eu; - Q die zelf een aanspraak ad 10. 000 Euro verwoordt wegens na de faillietverklaring aan het licht gekomen gebreken; - V voor de genoemde 30. 000 Eu. 25

Boedelschulden Schuldvorderingen op de boedel (boedelschulden) “Buiten de boedel”: geen aangifteplicht; voorrang op schulden in de boedel; behoud individueel executierecht Vereisten: -aangegaan of opgelopen -omwille van de bewaring, het beheer, de tegeldemaking of de vereffening van de boedel -wettelijk opgesomd: boedelredding, uitwinning, begrafeniskosten -Andere: temporeel vereiste + functioneel vereiste - Temporeel: betrekking hebben op periode na samenloop (bij belastingen: peildatum) Functioneel: aangegaan OF opgelopen wegens nalaten -Kosten eerdere procedure: art. 37 WCO. 26

Schuldvorderingen in de boedel - Algemeen: aangifteplicht, geen executierecht - Komen na schuldvorderingen op de boedel (boedelschulden) - Rang: algemene voorrechten, chirografaire, achtergestelde, saldo - Achtergesteld zijn: - conventionele achterstelling interest na datum faillietverklaring dwangsommen enkele bijzondere wetsbepalingen (bv. uitgesteld loon) nieuwe nettoschulden na faillissement die geen boedelschulden zijn - Bevoegdheid curator na sluiting: Cass. 13 oktober 2011 27