WIJZIGINGSVRAAGSTUKKEN PENSIOEN ERIK LUTJENS EN ALBERT VAN MARWIJK

WIJZIGINGSVRAAGSTUKKEN PENSIOEN ERIK LUTJENS EN ALBERT VAN MARWIJK KOOY 29 MAART 2017

ONDERWERPEN VAN MARWIJK KOOY 1. De pensioenfondsroute voor wijziging PO 2. Wijziging PO via opzegging pensioenprotocol? 3. Wijziging PO door opzegging UO? 4. Wijziging PO inactieven via art 7: 611 BW? 5. Duurt PO voort na einde arbeidsovereenkomst (in verband met wijzigbaarheid)? 6. Bedrijfstakpensioenregeling en wijziging 7. Beroep art 12 PW = wijziging PO? Faculteit der Rechtsgeleerdheid

1 DE PENSIOENFONDSROUTE VOOR WIJZIGING PO Naar aanleiding van Babylonische spraakverwarring. Stellingen: 1 De pensioenfondsroute is juridisch onmogelijk 2 De pensioenfondsroute is pensioen systematisch onwenselijk Faculteit der Rechtsgeleerdheid

PENSIOENFONDSROUTE? • • Pf wijzigt PReglement • Daardoor wijzigt de PO • Want PReglement is geincorporeerd in AO • bevoegdheid wijziging = “doorgecontracteerd” / overgedragen • Dus: Pf wijzigt PO ! • Praktisch belang groot: • 4 Pf route zou volgens verdedigers zijn: • Richting en bij 2020 grote ontwikkelingen pensioenland, vele wijzigingsoperaties • juridische invalshoek: > Heldere contracten en heldere governance gewenst > Heldere verdeling bevoegdheden > Helderheid toepasselijke normen • Hordes bij werkgever tav wijziging PO via Pf route te vermijden • Want geen instemmingsrecht OR, en geen eis aanvaarding wijziging door individuele wn, Slaper of pensioengerechtigde (individueel: a/a, 7: 613, 7: 611; of collectief) • En voor Pf alleen toets misbruik van recht 3: 13 BW en evt 105 lid 2 PW Let wel: • Pf route aan orde in situatie wg / OPF (en APF en PPI? ). • Niet in BPF situatie. En blijkbaar ook niet als verzekeraar uitvoerder is. Titel in voettekst, aanpassen via Voettekst aanpassen, tab VU Faculteit der Rechtsgeleerdheid

ROUTE ACCEPTABEL? • Nogmaals: effect van aanvaardbaarheid route is groot, en niet direct te plaatsen in systeem van PO en PR’t • Aantal grote juridische bezwaren tegen Pf route • 5 • Pensioen systematisch • Contractenrechtelijk Desondanks tamelijk kritiekloos in literatuur doorgedrongen. Zie recent • Huijg in noot onder Euronext (PJ 2016 / 138, slot para 2) • Schop in bespreking 27 lid 4 WOR (TRA 2017 / 2, par 3 en 4. 3) • Lutjens in zijn Asser (Pensioen, Asserserie 7 XI, nr 518, 2016) • Heemskerk en Los (PM 2016 /59) Titel in voettekst, aanpassen via Voettekst aanpassen, tab VU Faculteit der Rechtsgeleerdheid

PF ROUTE BEZWAREN: SYSTEMATISCH • Verantwoordelijkheidsverdeling • • 6 Pensioenregeling: sociale partners / Uitvoering daarvan: Pf Regeling • Def PO (art 1 PW) (wg en wn komen overeen) • H 2 PW (“PO”) richt zich geheel tot wg Uitvoering • taak Pf = uitvoering PO (art 32 PW) • Uitvoering niet gedefinieerd • Maar: beleggen, beheren, betalen, communicatie • Dat is iets anders dan regeling vaststellen! PR’t karakter • is volgens wet “in overeenstemming met PO” (art 35 PW) • Ergo: PW veronderstelt bestaan van PO voor er een PR’t is • PR’t is alleen maar uitwerking PO of vastlegging daarvan Titel in voettekst, aanpassen via Voettekst aanpassen, tab VU Faculteit der Rechtsgeleerdheid

PF ROUTE BEZWAREN: CONTRACTUEEL • Wg gaat niet in eentje over PO uitgevoerd door OPF (of APF), maar met vakvereniging of werknemers (ind of collectief) • Er is geen sprake van een overdraagbaar recht • • Zie parallel art 3: 83 BW: een vermogensrecht is niet overdraagbaar tenzij eigendom, beperkt recht of vorderingsrecht • Een “recht” tot wijziging is geen vermogensrecht De mogelijkheid een overeenkomst te sluiten ter wijziging van bestaande overeenkomst is niet van contractspartij los te koppelen! • • 7 Over die mogelijkheid gaat het hier Bedenk: in het idee “Pf route” is geen sprake van • Volmacht of hulppersoon • Dan immers zou handelen rechtens toegerekend worden aan werkgever Titel in voettekst, aanpassen via Voettekst aanpassen, tab VU Faculteit der Rechtsgeleerdheid

ARGUMENTEN PLEITBEZORGERS 1 • • • 8 Argument 1: contractsvrijheid! • Wg mag bevoegdheid tot wijziging overdragen aan een derde • Nergens staat dat niet mag! Reactie: • Contracsvrijheid gaat uit van de mogelijkheid af te wijken van de wet • Dus als er een wet is, dan moet die regelend recht bevatten, anders afwijking niet aan orde • De PW is hier dat recht; en = dwingend recht • En dat dwingende recht zegt: Pf alleen uitvoering Reactie, nog belangrijker: • Is er wel iets dat overgedragen kan worden? Wat dan / welk recht? • Is er zoiets algemene wijzigingsbevoegdheid contract? • Nee: aanbod / aanvaarding is aan contractspartij • Dat is zo elementair: behoeft nauwelijks onderbouwing • stel je immers voor: een derde (niet de werkgever) wijzigt zonder je instemming je arbeidsovereenkomst? • Als al een “recht” : dan een persoonlijk recht • Als al een vermogensrecht (en dat is het niet): art 3: 83 BW, alleen overdraagbaar als eigendom, beperkt recht of vorderingsrecht Titel in voettekst, aanpassen via Voettekst aanpassen, tab VU Faculteit der Rechtsgeleerdheid

ARGUMENTEN PLEITBEZORGERS 2 • Argument contractsvrijheid vervolgd: • • Pleitbezorgers: Maar als wg nou eerst recht heeft bedongen eenzijdig te wijzigen (AO/PO: 7: 613 / 19 PW)? Dat recht dan wel overdraagbaar? Reactie: • Voorop gesteld: dat recht moet wg dus eerst bedingen • Maar ook dat recht acht ik onoverdraagbaar; geen enkel aanknopingspunt • Argument 2: dit is toch hetzelfde als bij incorporatie van cao in AO? • Reactie: • gaat niet op: kenmerk cao juist dat normale spelregels overeenkomstenrecht toepasselijk, maar op collectief niveau (plus waarborgen Wet cao) • Dus gewoon aanbod en aanvaarding, maar collectief • Argument 3: historische verklaring, Pf is toch sociale partners! • Reactie: 9 • Snijdt geen hout, zeker na PW en WVBP (meerdere modellen) • Doet geen recht aan verbintenisrechtelijke uitgangspunten Titel in voettekst, aanpassen via Voettekst aanpassen, tab VU Faculteit der Rechtsgeleerdheid

REALITY CHECK • Uitgaande van bestaan Pf route: hebben sociale partners dan samen wijzigingsbevoegdheid PO overgedragen naar Pf bestuur? • Wijziging = wezenlijke bevoegdheid, en er is dus wezenlijke verandering van zeggenschapsverhoudingen als bevoegdheid overgedragen • “Incorporatie PR’t in PO” = overdracht wijzigingsbevoegdheid? • • = Uitlegvraag (cao of Haviltex? cao-methode: tekst incl gevolgen) • Bedenk: afstand van recht door vakvereniging / werknemer vergt niet voor misverstand vastbaar handelen ( vgl in context wijziging pensioenregeling uitdrukkelijk / welbewust handelen, zie CZ en Halliburton arresten 2010) Voor hand liggende alternatieve betekenis van “incorporatie”: • “ wg wil werknemers rechten geven zoals in PR’t bepaald “ • Dus helemaal niet: overdracht bevoegdheid wijziging pensioenregeling, en daarmee van instemmingsrecht werknemer • Bedenk in dit kader: Wat is een “ verwijzing” in AO? Partijen goed over rechtsgevolgen nagedacht? ? • Conclusie: de tekst van zo een Pf route beding zou behoorlijk eenduidig moeten zijn • 10 Of eigenlijk: van Pf route bedingen, want zowel in AO, als in UO Titel in voettekst, aanpassen via Voettekst aanpassen, tab VU Faculteit der Rechtsgeleerdheid

REALITY CHECK VERVOLG • Wel eens in een AO / PO incorporatiebeding waarin wordt verwezen naar PR’t gelezen: “ Partijen dragen bij deze over aan het bestuur van (OPF X) de bevoegdheid van de werkgever om eenzijdig de pensioenregeling van (bedrijf X) te wijzigen. Partijen stellen vast dat bij uitoefening van die bevoegdheid door OPF X de spelregels voor wijziging van arbeidsvoorwaarden (overeenstemming; norm 7: 613; instemmingsrecht OR ex 27 WOR) niet gelden. ” • Mijn stellige conclusie: NEEN, en ook niets dat erop lijkt • In dit kader: wel eens in UO wg / Pf (of elders) een bepaling mbt overdracht bevoegdheid wijziging PO gezien? • Mijn stellige conclusie ook hier: NEEN, en ook niets dat erop lijkt • Conclusie: 11 • bestaande incorporatiebedingen kunnen gestelde overdracht van wijzigingsbevoegdheid helemaal niet dragen • Met bestaande incorporatiebedingen is die overdracht ook helemaal niet beoogd Titel in voettekst, aanpassen via Voettekst aanpassen, tab VU Faculteit der Rechtsgeleerdheid

TOT SLOT • • 12 Wat als PR’t enige gegevensdrager PO • dan nog blijft bevoegdheid wijziging van PO bij sociale partner • PO is er immers altijd (mits iets tav AV pensioen afgesproken; geen vormvereiste) • moeilijkheid dan alleen: bepalen wat = pensioenregeling (PO) • Inhoud PO dan vermoedelijk afleiden van PR’t • limitatieve lezing PO aspecten PR’t ligt dan niet voor de hand • Pf gaat alleen zelfstandig over wat in kader uitvoering relevant • Formaliteiten • ook denkbaar: harmonisatie toeslagregelingen Niet dus is een voorbeeld van Pf route is volgende situatie: • PO ligt alleen vast in PR’t dat in AO is geincorporeerd • Wg wijzigt PO • Omdat die PO alleen vast ligt in het PR’t vraagt wg aan Pf om PR’t te wijzigen • Pf bestuur doet dat Titel in voettekst, aanpassen via Voettekst aanpassen, tab VU Faculteit der Rechtsgeleerdheid

PF ROUTE: CONCLUSIE 13 • Pf route = een fictie; en bovendien onwenselijk • Voor zover die in de praktijk wordt gebracht: rechtens aantastbaar • Wel acceptabel: • PR’t wordt autonoom gewijzigd door Pf • Indien die wijziging niet berust op wijziging PO • En indien die wijziging gezien kan worden als vorm van uitvoering pensioenregeling • PO betekenis wordt daarmee beïnvloed • Voor elke wijziging PO gelden de normale spelregels • En ik zou zeggen: ook in BPF situatie gaan sociale partners over de pensioenregeling en wijziging daarvan Titel in voettekst, aanpassen via Voettekst aanpassen, tab VU Faculteit der Rechtsgeleerdheid

2 WIJZIGING PO VIA OPZEGGING PENSIOENPROTOCOL? Naar aanleiding van VNV / KLM (boekje) Stelling: Opzegging van het protocol betekent geen wijziging van de PO Faculteit der Rechtsgeleerdheid

VNV / KLM ZAAK • Kort geding vonnis VNV / KLM Rb Amsterdam, bundel p. 18 • Essentie feiten • Uitvoering door OPF • Cao-partijen sluiten ook protocollen • Oa pensioenprotocol 2007, met daarin bijstortingsplicht KLM bij onderdekking • Deel van bijstortingsplicht: zodat in elk geval geindexeerd kan worden • In loop 2016: risico bijstorting per ultimo 2016 dient zich aan • • 15 Vraag: is dat voorwaardelijke indexering? Niet vanwege onderdekking, maar vanwege onvoldoende DG voor volledig indexeren KLM zegt protocol op, zodat geen bijstortingsvordering Pf ontstaat Essentie vonnis • Protocol = geen cao • Protocol = duurovereenkomst • Dat protocol = opzegbaar mits redelijke grond en redelijke termijn (Alcatel arrest HR) • 3 maanden = hier redelijke termijn • Geen aandacht aan positie individuele vliegers Titel in voettekst, aanpassen via Voettekst aanpassen, tab VU Faculteit der Rechtsgeleerdheid

DUIDING PROTOCOL / OORDEEL UITSPRAAK • Protocol = geen wettelijk of gedefinieerd begrip • • Dit protocol geen duurovereenkomst zoals agentuur, distributie (of een uitvoeringsovereenkomst), maar in context lopende cao’s • Protocol daarentegen arbeidsvoorwaardelijk van aard • Twijfel denkbaar mbt bijstortingsplicht? • Geen twijfel denkbaar tav “indexatiegarantie” • Maar indexatiegarantie dan dus ook deel van PO? • Mijn mening: ja • • 16 Vaak: bijkomende afspraken cao-partijen • Bedoeling cao-partijen • Ledenbinding art 2: 46 BW (ledencontract) • Derdenbeding constructie boek 6 BW algemeen Oordeel mbt uitspraak • Protocol had analoog aan cao behandeld moeten worden • Dus niet opzegbaar tegen datum voor einde lopende cao (eind 2017) Maar opzegging in elk geval geen gevolg voor recht individuele vlieger volledige indexatie Titel in voettekst, aanpassen via Voettekst aanpassen, tab VU Faculteit der Rechtsgeleerdheid

3 WIJZIGING PO DOOR OPZEGGING UO? Naar aanleiding van Euronext uitspraak (boekje) Stellingen: 1 Opzegging UO is geen wijziging PO 2 Opzegging UO kan wel wanprestatie UO opleveren Faculteit der Rechtsgeleerdheid

DE EURONEXT-ZAAK • Tussenvonnis rechtbank Amsterdam VPGE / Euronext, bundel p. 52 • Essentie feiten • 18 • Uitvoering door (multi-) OPF • Voorwaardelijke toeslagverlening, financiering uit beleggingsrendement • Bijstortingen door Wg in kader herstelplan • Vanaf 2009 geen toeslagen meer, 2013 korting 3 % • Wg zegt UO op • Pf liquideert en CWO naar Delta Lloyd, waar ook toekomstige opbouw Wg • PMA geen geld om toekomstige toeslagverlening in te kopen Essentie vonnis • PO bevat dus een “zeker” perspectief op indexatie • Dat verdwijnt definitief, en dat levert een wijziging PO op • Geen wijzigingsbeding, en geen instemming met wijziging • In kader opzegging had Euronext rekening moeten houden met belangen gepensioneerden • Aldus tekortkoming wg in nakoming PO, verklaring voor recht • Geen rechten VPGE op grond van UO (geen aanvaard derdenbeding) • Schadeberekening in schadestaatprocedure Titel in voettekst, aanpassen via Voettekst aanpassen, tab VU Faculteit der Rechtsgeleerdheid

ANALYSE VONNIS • Oordeel materieel niet onbegrijpelijk • • Althans, oordeel dat wanprestatie = te begrijpen • 19 voldoen aan plicht premies betalen levert niet per definitie kwijting namelijk tekortkoming in de nakoming PO • Geen sprake van wijziging pensioenovereenkomst • verbintenissen Wg blijven zoals ze waren Titel in voettekst, aanpassen via Voettekst aanpassen, tab VU Faculteit der Rechtsgeleerdheid

4 WIJZIGING PO INACTIEVEN VIA ART 7: 611 BW? Naar aanleiding van Aegon arrest Hof Arnhem Leeuwarden Stelling: werkgever kan toeslagregeling inactieven aanpassen via art 7: 611 BW Faculteit der Rechtsgeleerdheid

AEGON ARREST HOF ARNHEM / LEEUWARDEN • Arrest bundel p. 39 • Feiten • • 21 • Positie inactieven • Geen pensioenregeling maar bijdrage premie ziektekostenverzekering • Werkgever beeindigt bijdrage in verband met gewijzigd stelsel zorgverzekeringen Arrest • Wg heeft jegens postactieven beroep op artikel 7: 611 BW, de Stoof / Mammoet doctrine • Dus drietrapsraket redelijke grond, redelijk voorstel, redelijke reactie postactieve toepasselijk • Ook 7: 613 BW zou toegepast kunnen worden (in ECN / Omen niet overwogen), maar geen daarop gericht beding Conclusies • Direct toepasbaar in pensioenzaken • Wg hoeft bij gebreke aan 7: 613 beding dus niet toevlucht te nemen tot 6: 248 lid 2 verweer • Evenmin hoeft wg druk uit te oefenen op Pf om PR’t te wijzigen zonderliggende PO wijziging • Maar…. . . Zie volgende thema Titel in voettekst, aanpassen via Voettekst aanpassen, tab VU Faculteit der Rechtsgeleerdheid

5 DUURT PO VOORT NA EINDE AO (IVM WIJZIGBAARHEID AO)? Nav ECN / OMEN arrest HR Stellingen: 1 De PO eindigt wel degelijk bij einde AO 2 Pensioenverbintenissen lopen wel door na einde AO Faculteit der Rechtsgeleerdheid

PO NA EINDE ARBEIDSOVEREENKOMST? • Belang van onderwerp: wijzigbaarheid PO via gereedschap werkgever ten aanzien van wijziging arbeidsovereenkomst • Ik kritisch ten opzichte van HR in ECN / Omen: PO is geeindigd • Immers: kun je zeggen dat PO voortduurt om enkele reden dat nog verbintenissen moeten worden nagekomen? • • • Zeggen we dat zo tav bijvoorbeeld een geheimhoudingsbeding of een non-concurrentiebeding? • Dat zijn voorbeelden van verbintenissen wn die nog nagekomen moeten worden na einde AO • Of verplichting werkgever een ww-uitkering gedurende 2 jaren aan te vullen • Zeggen we dan dat de AO nog in stand is? Ik zou nog steeds zeggen: • AO is geeindigd, en dus ook PO • Verbintenissen uit die overeenkomsten liggen ook vast, ook als nog na te komen • Voorwaardelijke verbintenissen, of onder tijdsbepaling Hier komt bij: primair niet werkgever die na einde AO pensioenverbintenissen heeft na te komen, maar pensioenuitvoerder • • 23 Niet afdoet dat wg niet gekweten door enkele pensioenpremiebetaling Moraal: dit is een academische kwestie, maar lees wat er staat, en analyseer! Titel in voettekst, aanpassen via Voettekst aanpassen, tab VU Faculteit der Rechtsgeleerdheid

6 BEDRIJFSTAKPENSIOENREGELING EN WIJZIGING Nav onder meer BOVAG / PMT arresten Hoven DH en Arnhem-Leeuwarden Stellingen: 1 Ook bij bedrijfstakpensioenregelingen kunnen alleen sociale partners de regeling wijzigen 1 Per sector in de bedrijfstak kan de premieverdeling verschillen Faculteit der Rechtsgeleerdheid

BEDRIJFSTAKPENSIOENREGELING EN WIJZIGING • • 25 Groot verschil wijzigbaarheid bedrijfstakpensioenregeling of regeling individuele werkgever • Veelal cao • Dus nvt a/a ind werknemer, 7: 611, 7: 613 Bedrijfstakpensioenregeling • sociale partners gaan over wijziging • Niet BPF • Immers: verantwoordelijkheidsverdeling sociale partners • En zie thema 1: wijzigingsbevoegdheid niet overdraagbaar • Impact rolverdeling evt bedrijfstakuitvoeringsovereenkomst (BUO) • BOVAG-arresten Hoven Den Haag (ECLI: NL: GHDHA: 2015: 711) en AL (ECLI: NL: GHARL: 2016: 3725) • Mag PMT premieverdeling sector MVT (deel van bedrijfstak M&T) vaststellen? • zonder dat sociale partners MVT daarover afspraak? • DHg: nee; AL: ja • AL zegt in essentie: PMT gaat over inhoud pensioenregeling en ook over premieverdeling • Rolverdeling cruciaal met oog op grote toekomstige wijzigingsoperaties • Hoge Raad uitspraak eind 2017? Titel in voettekst, aanpassen via Voettekst aanpassen, tab VU Faculteit der Rechtsgeleerdheid

7 BEROEP ART 12 PW = WIJZIGING PO? Naar aanleiding van onbruik vele jaren Stelling: Art 12 PW is een dode letter Faculteit der Rechtsgeleerdheid

BEROEP ART 12 PW = WIJZIGING PO • Art 12 PW: premiebetalingsvoorbehoud • Wat staat er eigenlijk: • • 27 • Verminderen of beëindigen premiebetaling, mits omstandigheden gewijzigd • Wetsgeschiedenis: evidente overmacht (maar ook heel andere signalen) Maar: wat is verminderen of beëindigen? • Tijdelijke maatregel? • Nakoming verbintenis opgeschort? • Wijziging pensioenregeling? Bijna geen jurisprudentie • PFI en ING / Scaping: betreft vraag of indexatiekoopsom ook onder premiebegrip valt • Antwoord nee • Betekenis voor praktijk? Zeer beperkt? • Relatie tot art. 19 PW? • Beding in PO: 12 en 19 PW combineren? Titel in voettekst, aanpassen via Voettekst aanpassen, tab VU Faculteit der Rechtsgeleerdheid

DEBAT EN DISCUSSIE • • Kanttekeningen Lutjens Discussie per thema Faculteit der Rechtsgeleerdheid

SLOTVRAGEN? Faculteit der Rechtsgeleerdheid