Wet Bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement WBF Amsterdam

Wet Bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement (WBF) Amsterdam, 20 juni 2013 Prof. mr. J. B. Wezeman, Rijksuniversiteit Groningen

1. Faillissementsaansprakelijkheid • Wet bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement (WBF) • zie art. 2: 138/248 BW • Geschatte omvang faillissementsfraude • Ca. 200 miljoen per jaar; in ten minste 20% faillissementen aanwijzingen voor kennelijk onbehoorlijk bestuur

2. Instellen WBF-actie • • Curator exclusief bevoegd Insolad praktijkregels Curatoren Garantstellingsregeling curatoren 2012 HR 18 september 2009, JOR 2010, 29 (Simoca): WBF is (externe) boedelactie! • Art. 69 Fw n. v. t. , bestuurder kan geen bezwaar maken tegen aansprakelijkstelling

3. Aansprakelijke personen • Bestuurders in formele zin; betekenis inschrijving handelsregister (art. 25 Hrgw 2007); zie HR Vlimeta, 23 nov. 2001, JOR 2002, 4 • Beleidsbepalers (2: 248 lid 7 BW); vgl. HR 17 november 2006, JOR 2007, 7 (Bonbosch) en Rb. Amsterdam 6 maart 2013, JOR 2013, 132 • Daadwerkelijk als zodanig fungeren! • Zie ook Rb. Rotterdam 14 april 2010, JOR 2010, 181 (Smelik/De Regt): commissaris medebeleidsbepaler?

4. (vervolg aansprakelijke personen) • ‘Tweedegraads bestuurders’ (2: 11 BW); vgl. HR 14 maart 2008, JOR 2008, 152 (Blankenhoef) • HR: 2: 11 BW ‘schakelt’ de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder en rechtspersoonbeleidsbepaler door naar de (formele) bestuurders van die rechtspersoon • Commissarissen (art. 2: 248 jo. 259 BW); vgl. o. a. Hof Den Haag 26 april 2005, JOR 2005, 171 (Aarlander Metaal) • De facto commissaris?

5. Aansprakelijkheidsgrond • • Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling Bewijslast in beginsel bij curator Standaardarrest: HR 8 juni 2001, JOR 2001, 171 (Panmo) HR: kennelijk onbehoorlijke taakvervulling = aannemelijk is dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben • Zie ook vervolg Panmo-zaak in Hof A’dam 9 maart 2006, JOR 2007, 28: onverantwoord uitlenen?

6. Aansprakelijkheidsgrond (vervolg) • het gaat om collectieve aansprakelijkheid van alle bestuurders • Geïntegreerde benadering: rekening houden met alle omstandigheden: HR 14 oktober 2005, JOR 2006, 61 (Holland Food) • Afzonderlijke omstandigheden op zich misschien geen kennelijk onbehoorlijk bestuur, maar in samenhang (patroon!) misschien wel

7. aansprakelijkheidsgrond (vervolg) • HR 6 februari 2004, JOR 2004, 67 (Reinders loodgieters), onverantwoorde winstuitkeringen • Evenzo: Rb. Amsterdam 21 april 2010, JOR 2011, 1 (Kemp q. q. /Idee, Stoop) • Rb. Utrecht 12 december 2007, JOR 2008, 10 (Ceteco): o. a. ‘overstretching’

8. Aansprakelijkheidsgrond (vervolg) • HR 18 maart 2011, JOR 2011, 144 (D Freight): nadelige activatransactie ten behoeve van groepsvennootschap is kennelijk onbehoorlijke taakvervulling

9. Aansprakelijkheidsgrond (vervolg) • relevante periode: kennelijk onbehoorlijk bestuur in drie jaar vóór faillissement • Eventueel periode op te rekken indien in de driejaarsperiode ‘oude zonden’ niet zijn hersteld

10. Lid 2 -gevallen: bijzondere bewijsregels • Schending administratieplicht (art. 2: 10 BW): • standaardarrest: HR 11 juni 1993, NJ 1993, 713 Kempers & Sarper BV • Zie ook Rb. Utrecht 9 nov. 2011, JOR 2012, 73 (Armanti) • Rb. Den Haag 27 mei 2009, JOR 2009, 219 (Weerdenburg Aannemersbedrijf)

11. (vervolg lid 2 -gevallen) • Snel aannemen bij valse facturen in boekhouding • Genuanceerd oordelen bij ontbreken enige gegevens, vgl. Rb. Utrecht 9 nov. 2011, JOR 2012, 73 (Armanti) • Lid 2 geldt ook voor (mede)beleidsbepalers • Vgl. Rb. Amsterdam 6 maart 2013, JOR 2013, 132 (Van Gent Motorsloepen BV)

12. (vervolg lid 2 -gevallen) • Schending 2: 394 BW bij openbaarmaking na 13 maanden na einde boekjaar • standaardarrest: HR 2 februari 1996, NJ 1996, 406 (Pfennings-Niederer) • diverse kwesties; o. a. onbelangrijk verzuim? stukken inhoudelijk onjuist? vgl. Rb. Amsterdam 21 april 2010, JOR 2011, 1 (Kemp qq/Idee, Stoop)

13. (vervolg lid 2 -gevallen) • Schending 2: 394 bij ontbreken accountantsverklaring? • Zie HR 20 oktober 2006, JOR 2006, 288 (Van Schilt bouwmaterialen) • Casus: publicatie jaarrekening maar zonder accountantsverklaring of mededeling 2: 393 lid 7 door ‘middelgrote’ onderneming • HR: schending 2: 394 BW, ook indien de wel gepubliceerde gegevens correct zijn • HR: ontbreken verklaring of mededeling kan dan evt. wel onbelangrijk verzuim zijn; maar geen automatisme

14. (vervolg lid 2 -gevallen) • Weerleggen causaal vermoeden: zie o. a. HR 23 november 2001, JOR 2002, 4 (Vlimeta): bestuurder moet aannemelijk maken dat in externe omstandigheden een belangrijke oorzaak ligt van het faillissement • Zie over procespositie bestuurder die verweten wordt externe oorzaak niet te hebben voorkomen: HR 30 nov. 2007, JOR 2008, 29 (Blue Tomato), vervolg in Hof Arnhem 4 nov. 2008, JOR 2009, 99

15. (vervolg lid 2 -gevallen) • Positie commissarissen in lid 2 -gevallen • HR 28 juni 1996, NJ 2997, 58 (Bodam): verdeling stelplicht en bewijslast indien commissarissen aanwijzingen hebben dat art. 2: 10 of 2: 394 BW is geschonden

16. Disculpatie • • • Art. 2: 248 lid 3 BW Disculpatieruimte is beperkt beroep op interne taakverdeling disculpeert niet beroep op ziekte disculpeert soms beroep op moment uittreden of toetreden disculpeert in beginsel wel • disculpatie en situaties ex art. 2: 248 lid 2 BW: disculpatie moet zien op onbehoorlijk bestuur in het algemeen

17. Effectueren WBF • Omvang aansprakelijkheid: aansprakelijk voor tekort, behoudens matiging (2: 248 lid 4 BW) • 2: 248 lid 5: schadestaatprocedure • Bijzondere faillissementspauliana (2: 248 lid 9 BW) • Samenloop met individuele acties schuldeisers tegen bestuurders mogelijk; zie o. a. HR 21 december 2001, JOR 2002, 37 (Neptunus I) • Gevolgen schikking? Schikking met curator bindt individuele schuldeisers jegens bestuurder niet

18. Remedies • Regres op medebestuurders (voor wat het waard is) • Verzekering (BCA-polis; voor wat het waard is) • Vrijwaring (uitzonderlijk) • NB: decharge baat niet!

19. Andere rechtspersonen • Vereniging en stichting (2: 50 a/300 a BW) • Mits onderworpen aan de vennootschapsbelasting • Maar: aanslag vpb niet vereist • Buitenlandse rechtspersonen in NL failliet verklaard (art. 10: 121 Boek 10 BW) • Wet op de formeel buitenlandse rechtspersonen (WFBV)

EINDE