WASSERDICHTE ARBEITSVERTRGE RECHTLICHE STOLPERFALLEN VERMEIDEN Rechtsanwalt Johannes Klassen

WASSERDICHTE ARBEITSVERTRÄGE – RECHTLICHE STOLPERFALLEN VERMEIDEN Rechtsanwalt Johannes Klassen (17. 09. 2019)

Gliederung I. Der Arbeitsvertrag als Visitenkarte des Unternehmens II. Schriftform / Nachweis. G III. Wesentliche Vertragsinhalte IV. Beendigung des Arbeitsvertrages V. Fazit Dr. Klassen + Partner Gb. R Rechtsanwälte Thomas-Mann-Straße 53 53111 Bonn Telefon: 0228 98210 -0 www. dr-klassen. de

I. Der Arbeitsvertrag als Visitenkarte des Unternehmens • Instrument der Außendarstellung • Ausdruck der Unternehmenskultur • Auswirkung auf die Formulierung des AV? • Risiken der Individualisierung? Dr. Klassen + Partner Gb. R Rechtsanwälte Thomas-Mann-Straße 53 53111 Bonn Telefon: 0228 98210 -0 www. dr-klassen. de

II. Schriftform / Nachweis. G • grundsätzlich kein Schriftformerfordernis • aber Anspruch des AN aus dem Nachweis. G • Ausnahmen von der Formfreiheit - Kündigung und Aufhebungsvertrag: Schriftformgebot, § 623 BGB - Befristungsabrede: Schriftform, § 14 Abs. 4 Tz. Bf. G • Wenn Schriftform vorgeschrieben, Anforderungen zur Erfüllung dieses Erfordernisses aus § 126 BGB • Urkunde muss durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden (§ 126 Abs. 1 BGB) • Bei einem Vertrag muss die Unterzeichnung beider Parteien grundsätzlich auf derselben Urkunde erfolgen • Nichtbeachtung eines Formerfordernisses: grundsätzlich Nichtigkeit des Vertrags, § 125 BGB Empfehlung: immer schriftlichen Arbeitsvertrag schließen! Dr. Klassen + Partner Gb. R Rechtsanwälte Thomas-Mann-Straße 53 53111 Bonn Telefon: 0228 98210 -0 www. dr-klassen. de

III. Wesentliche Vertragsinhalte • • • Weniger ist nicht mehr Vertragsfreiheit Art. 2 Abs. 1 GG Aber Inhaltskontrolle §§ 305 ff BGB: Spaßverderber AGB Der Arbeitnehmer ist Verbraucher ! Vorformulierte Vertragsbedingungen? Dann AGB - z. B. Verstoß gegen Transparenzgebot - z. B. unangemessene Benachteiligung - Unwirksamkeit nur zugunsten des Arbeitnehmers (Einbahnstraße) • blue pencil Test: - kann der unwirksame Teil gestrichen werden, ohne dass der Sinn des anderen Teils beeinträchtigt wird? (z. B. in 2 -stufiger Ausschlussfrist) Dr. Klassen + Partner Gb. R Rechtsanwälte Thomas-Mann-Straße 53 53111 Bonn Telefon: 0228 98210 -0 www. dr-klassen. de

III. Wesentliche Vertragsinhalte • Diskriminierungsverbote AGG - Eu. GH (09/2011): Vergütung nach Alter gestaffelt - Unwirksam - Rechtsfolge: BAG (11/2011): Anpassung nach oben! - Staffelung Urlaub nach Alter (Grenzen 30 und 40 Jahre): - BAG (03/2012) unwirksam! - Aber: Regelung Altersgrenze wirksam, wenn an Regelaltersgrenze geknüpft (BAG 12/2015) „Das Anstellungsverhältnis endet mit Vollendung des 65. Lebensjahres, ohne dass es einer Kündigung bedarf. “ - Auslegung als „Erreichen der Regelaltersrente in der gesetzlichen Rentenversicherung“? Gefährlich! Dr. Klassen + Partner Gb. R Rechtsanwälte Thomas-Mann-Straße 53 53111 Bonn Telefon: 0228 98210 -0 www. dr-klassen. de

1. Beginn des Arbeitsverhältnisse „ Das AV beginnt am ( …). Der AN wird als (…) beschäftigt. Vor Beginn des AV ist die ordentliche Kündigung ausgeschlossen. “ - Zulässig! (in Bezug fristlose Kündigung unzulässig / durch Vertragsstrafe absichern? ) „Die Dauer der Vorbeschäftigung bei der (…) vom (…) bis (…) wird vollständig als Beschäftigungsdauer im Rahmen dieses Arbeitsverhältnisses anerkannt. “ - Probezeit - Kündigungsschutz von Anfang an? - Berechnung bei Ansprüchen (Sonderzahlung etc. )? - Berücksichtigung bei Kündigungsfristen? - Sozialauswahl? • Probezeit: maximal 6 Monate, - Schriftformerfordernis Dr. Klassen + Partner Gb. R Rechtsanwälte Thomas-Mann-Straße 53 53111 Bonn Telefon: 0228 98210 -0 www. dr-klassen. de

2. Befristung • Schriftformklausel beachten • Keine vorzeitige Arbeitsaufnahme ohne vorherige Unterschrift! • Befristung mit Sachgrund, § 14 Abs. 1 Tz. Bf. G „(1) Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor, wenn 1. der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht, 2. die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern, 3. der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird, 4. die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt, 5. die Befristung zur Erprobung erfolgt, 6. in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen, 7. der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird oder 8. die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht. “ Dr. Klassen + Partner Gb. R Rechtsanwälte Thomas-Mann-Straße 53 53111 Bonn Telefon: 0228 98210 -0 www. dr-klassen. de

2. Befristung • Schriftformklausel beachten • Keine vorzeitige Arbeitsaufnahme ohne vorherige Unterschrift! • Befristung mit Sachgrund, § 14 Abs. 1 Tz. Bf. G - Keine Höchstdauer - Keine zahlenmäßige Beschränkung der Befristungen - Aber: Dennoch Klagemöglichkeit des AN durch Entfristungsklage - Überprüfung, ob Sachgrund vorliegt - Maßgeblich immer die zuletzt geschlossene Befristungsabrede Dr. Klassen + Partner Gb. R Rechtsanwälte Thomas-Mann-Straße 53 53111 Bonn Telefon: 0228 98210 -0 www. dr-klassen. de

2. Befristung • Befristung ohne Sachgrund, § 14 Abs. 2 Tz. Bf. G „(2) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. “ - Bis zu zwei Jahren maximal 3 Verlängerungen Achtung Falle: Änderungen der Vergütung / Arbeitszeit können dabei mitzählen Achtung Falle: „zuvor“ Beschäftigung sogar bei 8 (!) Jahren Dr. Klassen + Partner Gb. R Rechtsanwälte Thomas-Mann-Straße 53 53111 Bonn Telefon: 0228 98210 -0 www. dr-klassen. de

2. Befristung • Befristung ohne Sachgrund, § 14 Abs. 2 Tz. Bf. G - Achtung Falle: „zuvor“ Beschäftigung 8 (!) Jahre - BAG, Urteil vom 23. 01. 2019 - 7 AZR 733/16 „Die sachgrundlose Befristung eines Arbeitsvertrags ist nach § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz. Bf. G nicht zulässig, wenn zwischen dem Arbeitnehmer und der Arbeitgeberin bereits acht Jahre zuvor ein Arbeitsverhältnis von etwa eineinhalb Jahren Dauer bestanden hatte, das eine vergleichbare Arbeitsaufgabe zum Gegenstand hatte. “ Also: Korrektur und Verschärfung der bisherigen Rechtsprechung - Reaktion auf BVerf. G, Urteil vom 06. 2018 (in NZA 2018, 774) Alte Rechtsprechung (Sperrfrist 3 Jahre) nicht länger vertretbar Verfassungskonforme Auslegung des § 14 Abs. 2 S. 2 Tz. Bf. G erforderlich Also: Augen auf bei Befristungen! Dr. Klassen + Partner Gb. R Rechtsanwälte Thomas-Mann-Straße 53 53111 Bonn Telefon: 0228 98210 -0 www. dr-klassen. de

3. Tätigkeit „Der AN wird als (…) eingestellt. Sein Arbeitsgebiet umfasst dabei (…)“ • Tätigkeitbeschreibung und Direktionsrecht - Nachteil: je enger die Beschreibung, umso geringer das Direktionsrecht! - Vorteil: je enger, desto begrenzter ist die Anzahl vergleichbarer AN bei Sozialauswahl! • Aber! LAG Köln 5/2017: wenn nur zur Beschränkung der Sozialauswahl, unwirksam nach § 307 BGB! Dr. Klassen + Partner Gb. R Rechtsanwälte Thomas-Mann-Straße 53 53111 Bonn Telefon: 0228 98210 -0 www. dr-klassen. de

4. Arbeitsort und Versetzung • Sollte in jedem Vertrag vereinbart werden! - Sonderfall Homeoffice? - Besser in Zusatzvereinbarungen! - noch kein gesetzlicher Anspruch! Weder des AG auf Zuweisung des Homeoffices, noch des AN auf Gewährung des Homeoffices - Technik / Arbeitszeit/ Haftung/ Zugangs-Datenschutz • Versetzung nur eingeschränkt möglich - Mindestankündigungsfrist - Vorliegen sachlicher Gründe - Berücksichtigung der AN-Interessen insb. kein finanzieller Nachteil Dr. Klassen + Partner Gb. R Rechtsanwälte Thomas-Mann-Straße 53 53111 Bonn Telefon: 0228 98210 -0 www. dr-klassen. de

5. Arbeitszeit „Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit beträgt (…) Stunden. Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit richten sich nach den arbeitgeberseitiger Vorgaben. “ • Grenze AZG! - Pro Woche: höchstens 48 Stunden arbeiten und zwar für 48 Wochen im Jahr (wegen BUrl. G 4 Wochen Mindesturlaub) maximale Arbeitszeit von 2. 304 Stunden pro Jahr • Aufpassen! Kollision mit Min. Lo. G - Derzeit: 9, 19 € brutto (ab 1. 1. 2020 9. 35 brutto) • An- und Abfahrtszeiten vergütungspflichtig? • Sonderfall Arbeitszeitkonten - Ausgleichszeiträume definieren! - Fälligkeitsproblematik / Ausschlussklauseln Dr. Klassen + Partner Gb. R Rechtsanwälte Thomas-Mann-Straße 53 53111 Bonn Telefon: 0228 98210 -0 www. dr-klassen. de

6. Vergütung • Min. Lo. G beachten: derzeit beträgt der Mindestlohn 9, 19 € brutto „Der AN erhält ein jährliches Bruttogehalt in Höhe von (…) € (in Worten: ……. €) Das Gehalt wird anteilig in zwölf gleichen monatlichen Raten, fällig jeweils zum (…) auf ein von zu AN zu benennendes Konto ausgezahlt. “ • Problem Pauschalierung Überstunden / Mehrarbeit • Risiko AGB-Kontrolle: Transparenzgebot - „AN muss erkennen können, wie viele Überstunden er ohne zusätzliche Vergütung leisten muss“ (BAG, 01. 09. 2010) „Mehrarbeit bis zu 10 Stunden im Monat / (10 -15% der gesch. MAZ) ist mit der in § X Abs. x des Vertrages geregelten Vergütung abgegolten. “ „Darüber hinausgehende Mehrarbeit wird durch Freizeit ausgeglichen. “ Dr. Klassen + Partner Gb. R Rechtsanwälte Thomas-Mann-Straße 53 53111 Bonn Telefon: 0228 98210 -0 www. dr-klassen. de

7. Urlaub • Bundesurlaubgesetz: 20 Werktage (4 Wochen bei 5 AT) bzw. 24 Werktage bei 6 AT • Unterschied gesetzlicher / vertraglicher Urlaub • Andere Regeln nutzen: - Ein-und Austrittsjahr quotal - Urlaubsverfall bei Krankheit • Gesetzlicher Anspruch 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres • Vertraglicher Anspruch Ablauf des Übertragungszeitraumes Dr. Klassen + Partner Gb. R Rechtsanwälte Thomas-Mann-Straße 53 53111 Bonn Telefon: 0228 98210 -0 www. dr-klassen. de

7. Urlaub Vorschlag: • „Der AN hat kalenderjährlich Anspruch auf 30 Urlaubstage. Der Anspruch setzt sich zusammen aus 20 Tagen gesetzlichem Urlaub und 10 Tagen vertraglichem Urlaub. Ausgangspunkt ist dabei eine 5 -Tage Woche. “ • Ggf. Regelung über Zwölftelung im Ein-und Austrittsjahr • „Genommener Urlaub wird zunächst auf den gesetzlichen Urlaubsanspruch angerechnet. Eine Urlaubsabgeltung wird nur in Bezug auf den gesetzlichen oder tarifvertraglichen Urlaubsanspruch gewährt. “ Dr. Klassen + Partner Gb. R Rechtsanwälte Thomas-Mann-Straße 53 53111 Bonn Telefon: 0228 98210 -0 www. dr-klassen. de

7. Urlaub • Achtung: neue Entscheidung Eu. GH, Urt. v. 06. 11. 2018 (Az. C-684/16) - Automatischer Verfall der Urlaubsansprüche nur dann, wenn der Arbeitnehmer tatsächlich in der Lage war, seinen bezahlten Jahresurlaub zu nehmen - Nur anzunehmen bei Aufforderung durch den Arbeitgeber und Hinweis auf ansonstigen Verfall des nicht genommenen Urlaubs • Umsetzung durch BAG, Urt. v. 19. 02. 2019 (9 AZR 541/15) Anforderungen an die Praxis: - Mitteilungen an die Arbeitnehmer in Textform (Beweispflicht) - Ausweisen der restlichen Urlaubstage in der Lohnabrechnung genügt nicht - Rechtzeitig hinweisen Problem: vieles wird durch die Rechtsprechung unklar gelassen Dr. Klassen + Partner Gb. R Rechtsanwälte Thomas-Mann-Straße 53 53111 Bonn Telefon: 0228 98210 -0 www. dr-klassen. de

8. Verfallklauseln „ 1. Beide Parteien sind verpflichtet, alle etwaigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und aus Anlass seiner Beendigung binnen einer Ausschlussfrist von drei Monaten in Textform geltend zu machen. Die Versäumnis der Frist führt zum Untergang des Anspruchs. Die Frist beginnt, wenn der Anspruch fällig ist und der Anspruchsteller von den anspruchsbegründenden Tatsachen Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. 2. Lehnt die Gegenpartei den Anspruch ab oder erklärt sich nicht innerhalb von einem Monat nach Geltendmachung des Anspruches, so verfällt dieser, wenn er nicht innerhalb von drei Monaten nach Ablehnung der Frist geltend gemacht wird. 3. Die vorstehende Ausschlussfrist findet keine Anwendung auf Ansprüche der Parteien, soweit die Vereinbarung einer solchen Frist im Arbeitsvertrag durch zwingende Regelungen eines Gesetzes, eines Tarifvertrages oder einer Betriebsvereinbarung ausgeschlossen ist, insbesondere bei Ansprüchen auf Mindestlohn, bei Haftung wegen Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit , bei Ansprüchen aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder Gesundheit. “ Dr. Klassen + Partner Gb. R Rechtsanwälte Thomas-Mann-Straße 53 53111 Bonn Telefon: 0228 98210 -0 www. dr-klassen. de

IV. Beendigung des Arbeitsvertrages • • • Aufhebungsvertrag Befristungsablauf Erreichen der Regelaltersrente / dauerhafte Erwerbsunfähigkeit Kündigung Tod des AN Dr. Klassen + Partner Gb. R Rechtsanwälte Thomas-Mann-Straße 53 53111 Bonn Telefon: 0228 98210 -0 www. dr-klassen. de

1. Beendigung durch Befristungsablauf • Automatisch durch Zeitablauf • Ohne dass es einer Kündigung bedarf • Hinweis auf bevorstehende Beendigung notwendig? Risiken? - Entfristungsklage - Urlaubsproblematik / Resturlaub Dr. Klassen + Partner Gb. R Rechtsanwälte Thomas-Mann-Straße 53 53111 Bonn Telefon: 0228 98210 -0 www. dr-klassen. de

2. Erreichen der Regelaltersrente / dauerhafte Erwerbsunfähigkeitsrente • „Das Arbeitsverhältnis endet, ohne dass es einer Kündigung bedarf, spätestens mit Ablauf des Monats, in dem der Arbeitnehmer die Regelaltersgrenze der gesetzlichen Rentenversicherung erreicht. “ - Risiko: Diskriminierung wegen Alters? - Eu. GH und BAG: Nein! Ziel des Generationenwechsels ist sachliche Rechtfertigung • „Das Arbeitsverhältnis endet, ohne dass es einer Kündigung bedarf, spätestens mit dem Beginn der unbefristeten vollen Erwerbsminderung im Sinne der gesetzlichen Rentenversicherung, frühestens jedoch nach Ablauf des Monats, für den letztmalig eine Gehaltszahlung erfolgte. Dies gilt auch bei der Umwandlung einer befristeten in eine unbefristete volle Erwerbsminderung. “ - BAG: Zulässig (15. 02. 2017) sachlicher Grund zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses Dr. Klassen + Partner Gb. R Rechtsanwälte Thomas-Mann-Straße 53 53111 Bonn Telefon: 0228 98210 -0 www. dr-klassen. de

3. Kündigung • Vor Ausspruch der Kündigung - Anhörung / Zustimmung des Betriebsrats / der Schwerbehindertenvertretung - Antrag auf Zustimmung durch Fürsorgestelle • Schriftform beachten • Kündigungstermin / „hilfsweise zum _______“ • Keinen Grund angeben! (Ausnahme: Kündigung eines Ausbildungsvertrags) • Hinweis auf Verpflichtung zur Meldung bei der Arbeitsagentur • Wer kündigt? Vertragsverhältnisse beachten / Originalvollmacht • Kündigungsfrist: Gesetzliche (§ 622 BGB), vertragliche oder kollektivrechtliche Frist • Zugangsproblematik - Übergabe gegen Quittung - Bote (nicht der GF angehörig/Kenntnis von dem Inhalt) - Einwurf-Einschreiben Dr. Klassen + Partner Gb. R Rechtsanwälte Thomas-Mann-Straße 53 53111 Bonn Telefon: 0228 98210 -0 www. dr-klassen. de

3. Kündigung • Allgemeiner Kündigungsschutz (KSch. G) • Sonderkündigungsschutz - Mutterschutz - Elternzeit - Schwerbehinderung: 30 % Gd. B / Gleichstellungsantrag gestellt - Betriebsrat - Datenschutzbeauftragter (Bundesdatenschutzgesetz) • Unkündbare Arbeitnehmer – auf immer und ewig? • Wichtiger Grund • Soziale Auslauffrist Dr. Klassen + Partner Gb. R Rechtsanwälte Thomas-Mann-Straße 53 53111 Bonn Telefon: 0228 98210 -0 www. dr-klassen. de

3. Kündigung • Kündigungsfristen: - Gesetzliche gemäß § 622 BGB - § 622 BGB: Verlängerung der Kündigungsfristen infolge Zeitablauf nur für Kündigung durch den Arbeitgeber! - Deshalb ggf. klarstellen, dass die verlängerte Kündigungsfrist auch für eine Kündigung durch den Arbeitnehmer gilt! - Vertragliche Frist - Kollektivrechtliche Frist (Betriebsvereinbarung/Tarifvertrag? ) • Freistellung unter Anrechnung auf Urlaub und Mehrarbeit - Unterschied unwiderruflich / widerruflich • Falle: Keinen Kündigungsgrund nennen! (Ausnahme: z. B. Kündigung eines Ausbildungsvertrages) Dr. Klassen + Partner Gb. R Rechtsanwälte Thomas-Mann-Straße 53 53111 Bonn Telefon: 0228 98210 -0 www. dr-klassen. de

3. Kündigung „Hiermit kündigen wir das mit Ihnen bestehende Arbeitsverhältnis mit Wirkung zum ______, hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Bitte melden Sie sich unverzüglich nach Erhalt dieser Kündigung bei der für Sie zuständigen Agentur für Arbeit, um etwaige Nachteile bei dem zukünftigen Bezug von Arbeitslosengeld zu vermeiden. “ Unterschrift! (Vertretungsregeln / Originalvollmacht) Dr. Klassen + Partner Gb. R Rechtsanwälte Thomas-Mann-Straße 53 53111 Bonn Telefon: 0228 98210 -0 www. dr-klassen. de

V. Fazit • Alles ist im Fluss • Vieles ist umstritten und/offen • Vielzahl unterschiedlicher Vorschriften verlangt regelmäßiges Vertragscontrolling und Anpassung bestehender Vertragsmuster Reaktionsmöglichkeiten: - Streichung der bisherigen unwirksamen Regelung - Änderung der bisherigen Regelung = Umsetzung gesetzlicher Vorgaben mit der Bereitschaft zum Streit - Fortführung der bisherigen Regelung = hoffungsvolle Resignation mit der Bereitschaft zum gerichtlichen Vergleich Dr. Klassen + Partner Gb. R Rechtsanwälte Thomas-Mann-Straße 53 53111 Bonn Telefon: 0228 98210 -0 www. dr-klassen. de

Nur Mut! Viel Erfolg und vielen Dank! Rechtsanwalt Johannes Klassen Partner, Fachanwalt für Arbeitsrecht