VIII Jornadas de Derecho Econmico EL DERECHO DE

VIII Jornadas de Derecho Económico EL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN LA LEY DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS: LA AUTORIDAD EN MATERIA DE COMPETENCIA Y EL ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE Alfonso Miranda Londoño, 2014 Alfonso Miranda Londoño 1

1. INTRODUCCIÓN Alfonso Miranda Londoño 2

1. 1. La Proliferación Normativa • Avance de la ley 1340 de 2009 : Establecimiento de la SIC como la autoridad única en materia de competencia. – Solución a la proliferación institucional. • Sigue habiendo, empero, otro gran problema en materia de competencia: la proliferación normativa, ya que la normativa aplicable, en muchos casos, sigue siendo especializada. – – Sector financiero y asegurador Sector portuario Servicios de salud Servicios públicos domiciliarios: La Ley 142 creó un régimen de competencia, que difiere a nivel conceptual y estructural del Régimen General de la libre competencia. Alfonso Miranda Londoño 3

2. LOS SERVICIOS PUBLICOS Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

2. 1. LOS SERVICIOS PUBLICOS BAJO EL MODELO DE SUSTITUCION DE IMPORTACIONES • Típicamente el Estado presta en forma directa los servicios públicos, a través de entidades o empresas del Estado. • Los servicios públicos se prestan a precios políticos. El Estado aplica la solidaridad mediante el subsidio a la oferta, con el fin de hacer llegar los servicios a la población más pobre. Alfonso Miranda Londoño 5

2. 1. LOS SERVICIOS PUBLICOS BAJO EL MODELO DE SUSTITUCION DE IMPORTACIONES • Las empresas estatales tienen problemas crónicos de financiación, ineficiencia, burocratización y politización • El estado no es capaz de generar empresas de servicios públicos rentables, que extiendan las redes y presten servicios de calidad. • Paradójicamente el Estado termina prestándole los servicios baratos (pero de mala calidad) a las personas más ricas e influyentes y no tiene dinero para extender sus redes. Alfonso Miranda Londoño 6

2. 2. LOS SERVICIOS PUBLICOS BAJO EL MODELO DE APERTURA ECONOMICA • Los estados latinoamericanos aplican el principio de apertura a la competencia en la prestación de los servicios públicos. – Típicamente se hace primero la privatización (para maximizar el valor de las empresas. – Luego liberalización para permitir el ingreso de nuevos competidores al mercado. – Por último desregulación, para permitir que funcione el mercado. • Como consecuencia de la aplicación de estas políticas, los particulares pueden participar en la prestación de servicios públicos bajo el régimen que establezca la ley. Alfonso Miranda Londoño 7

2. 2. LOS SERVICIOS PUBLICOS BAJO EL MODELO DE APERTURA ECONOMICA • Sin embargo, el Estado debe mantener la regulación, el control y la vigilancia de los servicios. • Si el Estado decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, debería indemnizar a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita. Alfonso Miranda Londoño 8

2. 2. LOS SERVICIOS PUBLICOS BAJO EL MODELO DE APERTURA ECONOMICA • Los servicios se prestan en condiciones de suficiencia financiera: costo más una utilidad razonable. • El principio de solidaridad se aplica mediante la política de contribuciones y subsidios (efecto Robin Hood), con el objeto de que la población más pobre y vulnerable pueda acceder a la prestación de los servicios públicos. • El Estado debe completar los subsidios para buscar el servicio universal. • En los servicios públicos que implican el manejo de infraestructura, es preciso adoptar medidas adicionales para garantizar la libre competencia. –Reestructuración –Regulación –Aplicación de las normas de competencia Alfonso Miranda Londoño 9

3. NORMAS APLICABLES

3. 1. Constitución Política • “Artículo 365. - Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. • “Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita. ” Alfonso Miranda Londoño 11

3. 2. Ley 142/94 • De acuerdo con la Ley 142 de 1994, el principio general es el de la libre competencia y el libre acceso a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, por parte de todas las aquellas personas que deseen hacerlo, organizándose en la forma que dispone la ley: – “Artículo 10. - Libertad de empresa. Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos dentro de los límites de la Constitución y la ley. ” – “Artículo 22. - Régimen de funcionamiento. Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta Ley, según la naturaleza de sus actividades. ” Alfonso Miranda Londoño 12

3. 3. Bien Jurídico Protegido • Normas Relevantes: – Artículo 2: El Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336, 365, 366, 367, 368, 369, 370 de la Constitución Política, para los siguientes fines: (…)2. 6. Libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante. (…) – Artículo 9: Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, siempre que no contradigan esta ley, a: (…) 9. 2. La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización. (…) – Artículo 10: Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley. Alfonso Miranda Londoño 13

3. 3. Bien Jurídico Protegido • Normas Relevantes: – Artículo 11. Para cumplir con la función social de la propiedad, pública o privada, las entidades que presten servicios públicos tienen las siguientes obligaciones: “ 11. 1. Asegurar que el servicio se preste en forma continua y eficiente, y sin abuso de la posición dominante que la entidad pueda tener frente a usuarios o a terceros. " “ 11. 2. Abstenerse de prácticas monopolísticas o restrictivas de la competencia, cuando exista, de hecho, la posibilidad de la competencia". – Artículo 18: “La empresa de servicios públicos tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa. Las comisiones de regulación podrán obligar a una empresa de servicios públicos a tener un objeto exclusivo cuando establezcan que la multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario. En todo caso, las empresas de servicios públicos que tengan objeto social múltiple deberán llevar contabilidad separada para cada uno de los servicios que presten; y el costo y la modalidad de las operaciones entre cada servicio deben registrarse de manera explícita. ” Alfonso Miranda Londoño 14

3. 3. Bien Jurídico Protegido • Normas Relevantes: – Artículo 73: “Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. ” Alfonso Miranda Londoño 15

3. 3. Bien Jurídico Protegido • La finalidad de las normas de la Competencia en el sector de los servicios públicos domiciliarios está dispersa. • Puede deducirse que el bien jurídico protegido es el de lograr que la prestación de los servicios se haga en condiciones económicamente eficientes, que no impliquen abuso de la posición dominante y que produzcan servicios de calidad. – Hay sentencias de la Corte Constitucional que dicen que el bien jurídico protegido es el orden económico, lo cual incluye la visión del derecho del consumidor (el derecho al acceso a los servicios públicos) y no solo desde lo que debe ser el servicio a prestar por parte de la empresa de SSPP. Alfonso Miranda Londoño 16

4. AUTORIDAD ÚNICA EN MATERIA DE COMPETENCIA

4. 1. Constitucionalidad • “Artículo 370 CP. - Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten. ” – Para algunos autores, en virtud de esta norma, la ley no podría transferir a otra autoridad ninguna facultad relacionada con la inspección, vigilancia o control de las empresas de servicios públicos. – Lo que busca el art. 370 es que la inspección, vigilancia y control de aquello que concierne a la eficiencia de la prestación de los servicios sea supervisado por esta entidad. La competencia de realizar la inspección, la vigilancia y el control de todos los demás aspectos –incluyendo los relacionados con la libre competencia económica- podrá delegarse a entidades diferentes. – Es constitucional que la SIC sea la autoridad única en materia de competencia. Alfonso Miranda Londoño 18

4. 2. Conveniencia • Colaboración entre entidades: Esta figura garantiza que la SIC actúe conociendo el concepto que tienen las entidades de regulación, vigilancia y control de sectores especializados sobre los hechos que se presenten. – • • La Superintendencia de Servicios Públicos le da a la SIC la información y el conocimiento especializado del sector que la SIC pudiese llegar a necesitar para resolver un caso específico. Debido a que las decisiones que se toman en relación con temas relativos al derecho de la competencia no son de la misma naturaleza que las demás decisiones tomadas por la Superintendencia de Servicios Públicos, no existe un peligro plausible de que las decisiones tomadas en relación con la protección de la libre competencia económica en los servicios públicos domiciliarios sean incongruentes con las demás decisiones de esta superintendencia. Concertar en la SIC las facultades de decidir en casos administrativos de prácticas restrictivas de la competencia y competencia desleal, permite que la rama del derecho de la competencia en Colombia se desarrolle de una manera más uniforme y coherente. Alfonso Miranda Londoño 19

5. LA PROHIBICIÓN A LAS PRÁCTICAS RESTRICTIVAS Y DESLEALES DE LA COMPETENCIA

5. 1. El artículo 34 de la ley 142 • "Artículo 34. - Prohibición de prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas. Las empresas de servicios públicos, en todos sus actos y contratos, deben evitar privilegios y discriminaciones injustificados, y abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia. Se consideran restricciones indebidas a la competencia, entre otras, las siguientes: 34. 1. El cobro de tarifas que no cubran los gastos de operación de un servicio; 34. 2. La prestación gratuita o a precios o tarifas inferiores al costo, de servicios adicionales a los que contempla la tarifa; 34. 3. Los acuerdos con otras empresas para repartirse cuotas o clases de servicios, o para establecer tarifas, creando restricciones de oferta o elevando las tarifas por encima de lo que ocurriría en condiciones de competencia; 34. 4. Cualquier clase de acuerdo con eventuales opositores o competidores durante el trámite de cualquier acto o contrato en que deba hacer citaciones al público o a eventuales competidores, y que tenga como propósito o como efecto modificar el resultado que se habría obtenido en plena competencia; 34. 5. Las que describe el Título V del Libro I del Decreto 410 de 1971 (Código de Comercio) sobre competencia desleal; 34. 6. El abuso de la posición dominante al que se refiere el artículo 133 de esta Ley, cualquiera que sea la otra parte contratante y en cualquier clase de contratos. " Alfonso Miranda Londoño 21

5. 1. El artículo 34 de la ley • Problemas de este artículo: – El artículo señala de manera no taxativa las que considera restricciones indebidas a la libre competencia, mezclando de manera indiscriminada prácticas predatorias, para las que no exige el requisito de que exista posición de dominio en el mercado, acuerdos anticompetitivos, prácticas de competencia desleal y abuso de la posición dominante. – Se independizan los precios predatorios del abuso de la posición dominante, lo cual crea una evidente y muy importante contradicción con el régimen general de la competencia, en el cual como se sabe, los precios predatorios solamente constituyen una infracción a la libre competencia, como abuso de la posición dominante, cuando existe posición de dominio en el mercado , porque sólo en esas condiciones, se puede afectar a los demás agentes del mercado. – Se clasifican las conductas de competencia desleal contenidas en el Código de Comercio, como prácticas restrictivas de la competencia, lo cual es discutible, como se expresó al inicio de este documento. Alfonso Miranda Londoño 22

5. 2. Precios predatorios • Las conductas predatorias, al igual que las incluidas en el artículo 34 de la Ley, se encuentran desligadas del concepto de posición de dominio en el mercado. – "Artículo 98. - Prácticas tarifarias restrictivas de la competencia. Se prohíbe a quienes presten los servicios públicos: 98. 1. Dar a los clientes de un mercado competitivo, o cuyas tarifas no están sujetas a regulación, tarifas inferiores a los costos operacionales, especialmente cuando la misma empresa presta servicios en otros mercados en los que tiene una posición dominante o en los que sus tarifas están sujetas a regulación. 98. 2. Ofrecer tarifas inferiores a sus costos operacionales promedio con el ánimo de desplazar competidores, prevenir la entrada de nuevos oferentes o ganar posición dominante el mercado o ante clientes potenciales. 98. 3. Discriminar contra unos clientes que poseen las mismas características comerciales de otros, dando a los primeros tarifas más altas que a los segundos, y aún si la discriminación tiene lugar dentro de un mercado competitivo o cuyas tarifas no estén reguladas. La violación de estas prohibiciones, o de cualquiera de las normas de esta ley relativas a las funciones de las comisiones, puede dar lugar a que éstas sometan a regulación las tarifas de quienes no estuvieren sujetas a ella, y revoquen de inmediato las fórmulas de tarifas aplicables a quienes prestan los servicios públicos. " Alfonso Miranda Londoño 23

5. 3. Abuso de la Posición de Dominio • En el régimen de la Ley 142 de 1994 existen dos formas de posición de dominio en el mercado, una de carácter subjetivo y otra de carácter objetivo. – SUBJETIVO: las Empresas de Servicios Públicos - ESP, siempre tienen posición de dominio respecto de sus usuarios. • Pareciera que la ley no se refiriese a una posición de dominio en el mercado, sino a una posición de dominio contractual. • Puede haber usuarios muy poderosos. • No siempre tienen, en los términos del Decreto 2153, la“posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado”. – OBJETIVO: tienen posición de dominio respecto del mercado de sus servicios, las ESP que sirven el 25% o más de los usuarios que conforman el mercado • Esta posición fue abandonada en el Decreto 2153 Alfonso Miranda Londoño 24

5. 3. Abuso de la Posición de Dominio • Las conductas que constituyen abuso de la posición dominante en el mercado, no requieren que quien incurre en ellas detente una posición de dominio en el mercado. Es así como el encabezamiento del artículo 133 de la Ley establece lo siguiente: – "Artículo 133. Abuso de la posición dominante. Se presume que hay abuso de la posición dominante de la empresa de servicios públicos, en los contratos a los que se refiere este libro, en las siguientes cláusulas: “ • Aunque las conductas del Artículo 133 están descritas en relación con los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, dichas conductas también constituyen abuso de la posición dominante cuando se comenten contra cualquier ". . . otra parte contratante y en cualquier clase de contratos, " como lo establece el numeral 34. 6 del artículo 34 de la Ley. Alfonso Miranda Londoño 25

5. 3. Abuso de la Posición de Dominio • Imposición de obligaciones adicionales: Sucede cuando las empresas de servicios públicos imponen a los usuarios obligaciones adicionales de las que naturalmente deberían soportar en situación de competencia, incluyendo el caso de las ventas atadas. • Imposición de Condiciones Desiguales: aunque no establecen obligaciones adicionales a cargo del usuario, sí le confieren prerrogativas extraordinarias a la empresa de tal manera que le otorgan una ventaja indebida que rompe la conmutatividad del contrato Alfonso Miranda Londoño 26

FIN DE LA PRESENTACIÓN Fin de la Presentación. Esta presentación estará disponible en: http: //centrocedec. org/presentaciones/ Alfonso Miranda Londoño 27