Vereniging Jaarrekeningenrecht 20 september 2011 Balansgarantie bij koop

Vereniging Jaarrekeningenrecht 20 september 2011 Balansgarantie bij koop van aandelen – haken en ogen © Allen & Overy 2011 1

Balansgarantie – de literatuur – Studie naar het begrip “de veelal slecht geformuleerde en onvoldoende risicoafdekkende garanties zijn doorgaans geformuleerd door juristen. ” “… accountants zullen de garanties wel begrijpen, immers, zo luidt het wijd verspreide door accountants in stand gehouden misverstand, balansen zijn accountantswerk. ” © Allen & Overy 2011 2

(Balans)garantie in jurisprudentie (I) FGH Breevast 50% HC B. V. Gemeente Utrecht Erfpacht + opstalrechten Hoog Catharijne 1) 2) Verplichtingen ter zake van canon Leningen door gemeente t. b. v. exploitatie Hoog Catharijne • 25 mio hoofdlening (bekend) • 2. 5 en 5 mio (onbekende) leningen © Allen & Overy 2011 alle drie niet in de balans, aangepast tot canonverplichting 3

Overname Hoog Catharijne BV FGH Breevast 50% ABP c. s. Erfpacht + opstalrechten HC B. V. Hoog Catharijne Verkoop Koopprijs NLG 425 mio Goedkeuring gemeente Utrecht onder voorwaarde: Dat alle rechten en verplichtingen uit hoofde van de op dat moment relevante rechtsverhoudingen tussen HC B. V. – Gemeente zonder voorbehoud door ABP c. s. zouden worden overgenomen. © Allen & Overy 2011 4

Garanties van HC BV “instaan voor”: a. juistheid van overnamebalans (getrouw beeld van de samenstelling en grootte van het vermogen van Hoog Catharijne en afwezigheid van schulden verplichtingen anders dan zoals blijkend uit overnamebalans) b. alle informatie verstrekt die van belang is voor beoordeling van de waarde van de onderneming c. volledige informatie verschaft over de voorwaarden en overeenkomsten die van toepassing zijn op erfpacht- en opstalrechten gekoppeld aan verplichting tot schadevergoeding indien een van deze verplichtingen zou worden geschonden. © Allen & Overy 2011 5

Hof en HR over balansgarantie – Hof: geen schending balansgarantie: verplichtingen van (bij ABP c. s. bekende) hoofdlening niet in balans opgenomen (te beschouwen als onderdeel van canonverplichtingen). Dan geldt hetzelfde voor Aanvullende Leningen (ongeacht of ABP c. s. die kenden). – Hoge Raad: geen onjuist oordeel van het Hof dat bepaald soort verplichtingen (i. e. canonverplichtingen) niet in balans hoefden te worden opgenomen, ongeacht of ABP c. s. met bestaan daarvan bekend waren of niet. © Allen & Overy 2011 6

Uitleg van “instaan voor” De woorden “instaan voor” in de formulering van garanties in overnamecontract hebben geen vaste betekenis in de zin dat degene die “instaat voor” in beginsel aansprakelijkheid aanvaardt voor het uitblijven van gebeurtenissen, handelingen voor het intreden of uitblijven waarvan hij instaat. De betekenis hangt af van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen en hetgeen zij in dit verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. © Allen & Overy 2011 7

(Balans)garantie in jurisprudentie (II) – Provamo (Mol/Meijer-Beheer) HR 4 februari 2000 § Bedrijf ter verwerking van aardappels § Illegale bron, en afvoer van vervuild water § Koopsom voor bedrijf (aandelen) net boven intrinsieke waarde • Garantie juistheid cijfers (balansgarantie) • Verontreinigingaanslag te laag verwerkt • Aanzienlijke naheffingsaanslag • Ontbinding niet uitgesloten in koopovereenkomst © Allen & Overy 2011 8

Uitleg garantie Hof: - toerekenbare tekortkoming die ontbinding rechtvaardigt - niet pas sprake van tekortkoming als de aan de garantie verbonden schadevergoedingsplicht niet wordt nagekomen. Hoge Raad: opnieuw: aan het begrip garantie komt geen vaste betekenis toe. Het komt aan op de zin die partijen bij de overeenkomst daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen. © Allen & Overy 2011 9

Relativering (of niet) – garanderen” / “instaan voor” heeft in de overnamepraktijk wel degelijk een vaste betekenis – Haviltex vs DSM/Fox en Meyer Europe/Pont Meijer Maar eigenlijk is het ook wel logisch en wenselijk: – omstandigheden van het geval (bijvoorbeeld Hoog Catharijne canon/bekende hoofdlening – praktijk gestandaardiseerde balansgaranties, weinig doordacht wat de gevolgen (kunnen) zijn © Allen & Overy 2011 10

Het karakter van de garantie – Risicoverdeling of informatieverschaffing – Inbreuk = (in beginsel) toerekenbare tekortkoming – Nakoming/schadevergoeding/ontbinding NB 1 dwaling (koper vertrouwt op verklaringen) NB 2 non-conformiteit en object van de transactie (7: 17 ev. BW) © Allen & Overy 2011 11

Balansgarantie nader beschouwd – Garantie op de balans(/vermogen? ) van de onderneming waarvan de koper de aandelen verwerft – Gericht op juistheid van de financiele positie van de vennootschap – In verlengde van 2: 362 lid 2/3 BW: De balans[/winst- en verliesrekening] met de toelichting geeft getrouw, duidelijk en stelselmatig de grootte van het vermogen en zijn samenstelling in actief- en passiefposten op het einde van het boekjaar[/resultaat van het boekjaar en zijn afleiding uit de posten van baten en lasten] weer – Risico van onjuistheid in beginsel voor verkoper – Materialiteitsbeginsel en axiomatisch voorbehoud? © Allen & Overy 2011 12

Balansgarantie – voorbeeld The Accounts: – have been prepared in accordance with Dutch GAAP applied as disclosed in the Accounts; – have been prepared on a basis consistent with the basis employed in the statutory accounts of the Company in the preceding financial year, unless provided otherwise in the notes to the Accounts; – give a true and fair view of the financial position and the results of operations of the business of the Company as at the Accounts Date; and – have been audited by the Company’s external auditor. © Allen & Overy 2011 13

Balansgarantie – aandachtspunten – geconsolideerd of enkelvoudig – audited vs non- audited – “true and fair” vs “correct” view – line items (assets/debts/provisions) – sufficientl/adequate/full provisions for contingent liabilities – unusual /non-recurring items © Allen & Overy 2011 14

Schadevergoeding – Algemeen schadebegrip (6: 74 en 6: 96 BW): schade in het vermogen van de koper – Complicaties § schade koper is niet per definitie gelijk aan de financiële ondersteuning die nodig is om vennootschap in juiste toestand te brengen § garanties zijn “verklaringen”, voor target maakt juistheid/onjuistheid geen verschil – Relatie tot waardering/koopprijs – Onderscheid met eigen vermogen garantie © Allen & Overy 2011 15

Schadeberekening of - hoofdregel: vergelijking van de financiële positie koper als hij had gekregen wat hij mocht verwachten (positief belang) – winstverwachting van de aandelen vergelijking tussen de financiele positie koper en de situatie als hij de aandelen niet zou hebben gekocht (negatief belang) - Finad/Worst(? ) Let op: - het gaat om vermogensschade van de koper en in beginsel niet om een vergelijking van de vermogenspositie van de verkochte vennootschap - (kenbaarheid) waarderingsgrondslagen / prijsbepaling van belang; - praktijk is anders © Allen & Overy 2011 16

Schadeberekening – bijkomende factoren - Heeft de koper wel schade geleden (compenserende factoren (als schade en voordeel uit dezelfde gebeurtenis voortvloeien)? - Contractuele regelingen: - schade van de koper te vergoeden aan koper of - ter keuze van koper aan doelvennootschap (betaaladres) - verkochte vennootschap in positie brengen als ware de garantie juist (nakoming ipv schadevergoeding) - vergoeden aan koper het bedrag dat nodig is om doelvennootschap in positie te brengen als ware de garantie juist -> schadefixatie © Allen & Overy 2011 17

Questions? These are presentation slides only. The information within these slides does not constitute definitive advice and should not be used as the basis for giving definitive advice without checking the primary sources. Allen & Overy means Allen & Overy LLP and/or its affiliated undertakings. The term partner is used to refer to a member of Allen & Overy LLP or an employee or consultant with equivalent standing and qualifications or an individual with equivalent status in one of Allen & Overy LLP's affiliated undertakings. © Allen & Overy 2011 18