VELAYET KAVRAMI ve KAPSAMI VELAYETN TANIMI Arapada yakn

VELAYET KAVRAMI ve KAPSAMI

VELAYETİN TANIMI Arapça’da; yakın olma, yanında olma, koruma, kollama, bir sorumluluk üstlenme, velilik anlamına gelmektedir. Roma Hukukunda; yaşı gereği kendisini savunamayan ve kimsenin hakimiyeti altında olmayan kişileri korunması için verilen bir hak veya yetki olarak tanımlanmıştır. Türk Hukuku’nda velayet, küçüklerin istisnai hallerde de kısıtlıların şahıs varlıklarının korunması, geliştirilmesi, iyileştirilmesi ve mallarına özen gösterilmesi; aynı zamanda onların temsil edilmesi konularında ana ve babaya verilmiş yetki, hak ve yükümlülüklerin tümüdür. Bu anlamda doktrindeki ağırlıklı görüş velayetin çift yönlü olarak hak ve görevleri kapsadığı yönündedir.

Velayet soybağının sonuçlarından olduğu için; Çocuk ile soybağının kurulmuş olması Ana babanın ergin, ayırt etme gücüne sahip ve kısıtlı olmaması • Çocukların velayet altında oldukları kabul edildiğinden velayet, TMK m. 335 gereği ergin olunma ile sona erecektir. Yani kural velayetin 18 yaşını doldurma ile sona ermesidir. İSTİSNA: Evlilikle veya mahkeme kararı ile ergin olunması halinde, erginliğin kazanılması ile sona erecektir. İSTİSNA: Velayetin kaldırılması gereken hallerden birinin gerçekleşmesi halinde çocuğa vasi atanması ile de velayet erginlikten önce sona erer.

VELAYETİN HUKUKİ NİTELİĞİ Kişiler üzerindeki mutlak hak olduğu görüşü; Bu görüşe göre velayet, başkaları üzerindeki mutlak haklar sınıflandırmasında yer almaktadır. Bunun bir sonucu olarak, her ne kadar modern hukuk düzenlerinde kişiler hakkın konusu olmaktan ziyade hakkın sahibi olsalar da, kendini koruyamayacak ve aciz nitelikteki kişiler istisna olarak değerlendirilmiş ve bu kişiler üzerinde mutlak hakkın varlığından söz edilmiştir. Bu mutlak hak, ana babanın değil çocuğun yararına tanınan bir haktır. Mutlak aile hakları kategorisinde olduğu görüşü; Bu görüşe göre velayet, malvarlığı anlamında bir mutlak hak olmayıp, ihlallere karşı mutlak hak gibi korunmuş ödev hakkıdır. Velayet hakkını, başkasının şahsı üzerinde bir mutlak hak olarak değerlendirmemek gerekir.

• Velayetin şahsa sıkıya bağlı bir hak olması ve niteliğinde görev ve sorumluluk bilinci barındırması sebebiyle, çocuğun rızası olsa dahi bu haktan kısmen veya tamamen feragat edilemez. • Aynı şekilde, velayetin getirdiği herhangi bir ödevin ifasından feragat etmek mümkün değildir. İSTİSNA: Çocuğun malvarlığını kullanma ve ondan yararlanma hakkından feragat mümkündür.

Velayet hakkı evlilik devam ettiği sürece ana baba tarafından birlikte kullanıldığından bölünmez nitelikte olup, velayetin kaldırılması söz konusu olmadıkça velayet hakkının taraflardan birine devredilmesi mümkün değildir.

Ailenin toplumun temeli olarak nitelendirilmesinin bir gereği olarak, ana baba ve çocuk arasındaki ilişkilerin ne şekilde işlediği ve ana babanın görevlerini ifa edip etmedikleri EMREDİCİ kurallar ile düzenlenmiştir. Dolayısıyla velayet davaları ve velayeti düzenleyen kurallar KAMU DÜZENİNE İLİŞKİNDİR. Bunun en önemli sonucu ise bu davalarda RE’SEN İLİŞKİNDİR. ARAŞTIRMA İLKESİNİN uygulanmasıdır.

VELAYETİN VESAYETTEN FARKI Velayet ve vesayet asla bir arada bulunmaz; zira vesayet velayet hükümlerinin uygulanmadığı noktalarda devreye girer. VELAYET • Yalnızca evlatlar ve ailenin korunması amaçlanmıştır. • Velinin evladının şahsı ve malvarlığı üzerindeki yetkisi geniştir; çocuğun mesleki ve dini eğitimi konusunda söz sahibidir. • Çocuğun malvarlığından yararlanma yetkisi vardır. • Karar alma ve yürütme sırasında kural olarak serbesttir. VESAYET • Korunmaya muhtaç herkesin korunması amaçlanmıştır. • Vasinin, vasisi olduğu kimsenin şahsı ve malvarlığı üzerindeki yetkisi son derece dardır. • Vasi, vasisi olduğu çocuğun mesleki ve din eğitimi konusunda yetki sahibi değildir. • Vasisi olduğu çocuğu malvarlığından yararlanamaz. • Vesayet makamının denetimi altındadır.

VELAYETİN KAPSAMI Çocuğun Kişiliğine İlişkin Hak ve Yetkiler Çocuğun Temsiline İlişkin Hak ve Yetkiler Çocuğun Malvarlığına İlişkin Hak ve Yetkiler

Çocuğun Kişiliğine İlişkin Yetki ve Görevler 1. Çocuk üzerinde egemenlik hakkı: Roma hukukunda ve Mecellede velayet çocuk üzerinde neredeyse sınırsız bir egemenlik hakkı tanıyordu. Ancak çağdaş hukuk sistemlerinde ebeveyne çocuk üzerindeki mutlak güç olma yetkisi verilmemiştir. Velayet hakkı, ana babaya doğuştan verilen bir hak olmayıp, çocuğun temel haklarının sağlanması amacı ile verilmiş olan görev ve sorumluluktur. Dolayısıyla ana babanın çocuk üzerinde sahip olduğu haklardan önce yükümlülükleri gelmektedir.

• Velayet hakkındaki egemenlik kavramı mülkiyet hukukundaki mal egemenliğinden çok farklıdır. Çocuk hukuku, hak sahibine keyfi bir uygulama yetkisi bahşetmez. Çocuk üzerindeki egemenlik hakkı, onun üstün yararı gözetilerek kullanılmalıdır. Nitekim çocuk bireydir ve saygıyı hak etmektedir. • Modern hukuk sistemlerinde bireyin bir başkası üzerindeki mutlak hakimiyet kurması kabul edilmez. Bu nedenle her ne kadar TMK’da velayet ifadesi yer alsa da, yeni modern kanunlarda daha ziyade “koruma ve bakma” deyimi kullanılmaktadır.

2. Çocuğa isim koyma hakkı:

• TMK m. 339 doğrultusunda, çocuğun adını koyma hak ve yetkisi ana babaya aittir. Ana babanın ad konusunda anlaşamamaları halinde ise mahkemeye başvurarak hakim müdahalesini talep hakları vardır. (m. 195/1) • Bu durumda hakim eşlerin uzlaşmalarına gayret edecek ancak bu mümkün olmazsa çocuğun ismini kendisi belirleyecektir. Bu durum doktrinde çocuğa ad koyma hakkının kişilik haklarıyla doğrudan ilişkili olmasından bahisle eleştirilmiştir. • Velayet hakkına eşlerden yalnız biri sahip ise çocuğa ismini o koyacaktır.

3. Çocuğun soyadı: • TMK m. 321 gereği, evlilik birliği içerisinde doğan çocuk ailenin soyadını taşır. Evliliğin feshi veya boşanma hallerinde ise çocuk, velayeti anaya bırakılmış olsa dahi babanın seçtiği soyadını alacaktır. (Soyadı Kanunu m. 4/2)Velayet hakkı kapsamındaki çocuğun soyadının seçilmesi hakkının kadına tanınmaması ve bu noktada cinsiyetçi bir tutumun izlenmesinin Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik hakkına aykırı olduğundan bahisle, anılı düzenleme Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir. Ancak bu iptal kararının Yargıtay içtihatlarına yansıması, anaya, çocuğun soyadını değiştirme hakkı vermediği yönündedir. Nitekim Soyadı Kanunu, genel anlamda ilk kez soyadı alınan haller düzenlemektedir.

4. Çocuğun yerleşim yerinin belirlenmesi: • TMK’nın 21. maddesine göre velayet altında bulunan çocuğun yerleşim yeri, ana babasının yerleşim yeridir. • Velayet eşlerden yalnızca birine aitse, velayete sahip olanın yerleşim yeri çocuğun yerleşim yeri sayılır. • Ana babanın izni ile, aile dışında yaşayan çocuk ise bağımsız bir yerleşim yerine sahip olabilir. • Çocuk vesayet altında ise yerleşim yeri, bağlı bulunduğu vesayet makamının bulunduğu yerdir.

5. Çocuğun bakımı: • TMK’nın 328. maddesinde velinin çocuğuna bakma zorunluluğu düzenlenmiştir. Buna göre veli; bu görevi ifa ederken mali gücünü kullanacak, çocuğun giyecek, yiyecek, barınma, sağlık gibi ihtiyaçlarının karşılanamaması halinde ise çocuğun mallarının bir kısmını çocuğun geçim ve bakımı için harcayabilecektir.

6. ÇOCUĞUN EĞİTİLMESİ VE YETİŞTİRİLMESİ MESLEKİ EĞİTİM DİNİ EĞİTİM

MESLEKİ EĞİTİM • Veli, çocuğun istek ve yeteneklerini gözönüne alarak, çocuğun bir meslek veya sanat sahibi olması için gerekli özeni göstermelidir. Zira çocuk, mesleki eğitimi sayesinde ekonomik bağımsızlığını kazanır. Bu şekilde, velayetin asıl görevlerinden biri olan çocuğun kendisine ve topluma faydalı hale gelmesine olanak sağlanmış olur. • TMK m. 340/2’de veliye çocuğun özellikle bedensel ve zihinsel özürlü olması halinde, çocuğun yetenek ve eğilimlerine uygun genel ve mesleki eğitimin verilmesi yükümlülüğü de yüklenmiştir.

DİNİ EĞİTİM • TMK m. 341 gereği, velayeti kendisinde olan ana veya baba, çocuğa din seçmek ve seçilen dine uygun eğitim vermek hak ve yükümlülüğüne sahiptir. • Ana babanın çocuğa din eğitimi verme hak ve yetkisini sınırlandırmaya ya da kaldırmaya yönelik her türlü antlaşma hukuka ve ahlaka aykırılık sebebiyle geçersizdir.

7. Çocuğun söz dinleme yükümlülüğü:

7. Çocuğun söz dinleme yükümlülüğü: • EMK’nun 267. maddesinde ana babanın çocuğunu tedip hakkı olduğu düzenlemekte idi. Bu tedip hakkı kapsamında bazı yazarlar, aşırıya kaçmamak şartıyla velilerin çocuğunu dövme haklarının olduğunu savunmaktaydı. Hatta Yargıtay’ın bazı içtihatlarında, çocuğa bir dereceye kadar şiddet gösterilmesine izin verildiği görülmektedir. • Bu durum modern hukuk düzenine ve BHÇHS’ne aykırı olduğu için yeni kanuna alınmamıştır. TMK’nın 339/2 maddesi doğrultusuna, çocuk ana babasının sözünü dinlemekle yükümlüdür ve ana babasının rızası dışında evi terketme hakkı yoktur. • Bu yükümlülük, velayetten doğan görevlerin amacı ve çocuğun kişilik hakları ile sınırlıdır. Veli, ancak çocuğun kendi yararına olan kararlara uymasını beklemelidir. Bu sebeple, kişilik haklarına aykırı, ruhsal ve bedensel gelişimine aykırı isteklere uymak zorunda olmadığı gibi bu gibi durumlarda hakimin müdahalesini dahi talep edebilir.

Çocuğun Temsiline İlişkin Görev ve Yetkiler 1. Temsil Yetkisinin Kapsamı ve Sınırları 2. Temsil Yetkisinin Sınırlarının Aşılmasının Sonuçları

1. TEMSİL YETKİSİNİN KAPSAMI ve SINIRLARI • Ana baba, çocuk üzerinde velayet hakları devam ettiği ve temsil yetkileri alınmadığı sürece aile mahkemesinden izin alınmaksızın 3. şahıslara karşı küçükleri temsil edebilirler. (Gerçek ve dar anlamda temsil) • Küçük ayırt etme gücüne sahipse, işlem yapılmadan önce veya en geç işlem yapılırken çocuk bilgilendirilmeli ve görüşü alınmalıdır. • Küçüğün ayırt etme gücüne haiz olduğu durumda, ana baba onun yaptığı hukuki işleme onay vererek veya işleme katılarak işlemi geçerli hale getirebilir. (Geniş anlamda temsil)

• TMK m. 342/3’de kısıtlıların temsiline ilişkin hükümlerin velayetteki temsilde de uygulanacağı düzenlenmiştir: Bu kapsamda veli, 3. kişilere karşı çocuğunun yasal temsilcisi olmakla birlikte; çocuk adına önemi bağışlamalarda bulunamaz, vakıf kuramaz ve kefil olamaz. • Ayırt etme gücüne sahip küçük, velisinin açık veya örtülü izni veya sonraki icazeti ile yükümlülük altına girebilir veya bir haktan vazgeçebilir. Yapılan işlem diğer tarafın belirlediği veya hakimin belirleyeceği uygun bir süre içerisinde onanmazsa, diğer taraf bununla bağlı olmaktan kurtulur. • Velinin onamadığı işlemlerde her bir taraf verdiği şeyi geri isteyebilir. Ancak velayet altındaki küçük yalnızca kendi menfaatine harcanan veya geri isteme zamanında malvarlığında mevcut olan zenginleşme tutarı ile sorumludur. • İSTİSNA: Küçük, fiil ehliyetine sahip olduğu konusunda karşı tarafı yanıltmış ise, bu yüzden uğranılan zararlardan da sorumludur.

a. Ayırt Etme Gücüne Haiz Küçüğün Temsili ve Hukuki İşlem Ehliyeti • • MK m. 342’ye göre velayet hakkına sahip ana ve(veya)baba 3. kişilere karşı çocuğun yasal temsilcisidir. Ancak çocuk adına; Önemli bağışlamalar yapması Kefil olması YASAKTIR Vakıf kurması ! Rekabet yasağı sözleşmesi yapması

• Veli, bu işlemleri çocuk adına ve hesabına yapamayacağı gibi çocuğun yapmış olduğu işlemlere de onay vermesi mümkün değildir. • Anılı işlemler çocuğa atanacak kayyım tarafından da yapılamaz. • Çocuğun kefalet sözleşmesinde alacaklı taraf olması, • Örf ve adetler ile çocuğun ekonomik durumuna göre önemli olmayan, alışılmış bağışlamalarda bulunması, • Ayırt etme gücüne sahip ve 15 yaşında olan çocuğun vasiyetname yolu ile vakıf kurması : MÜMKÜNDÜR

Ayırt etme gücü olmayan tam ehliyetsizlerin, yasal temsilcileri tarafından yapılmayan işlemlerin sonradan izin veya onay ile geçerli hale getirilmesi MÜMKÜN DEĞİLDİR! Ayırt etme gücüne sahip küçüğün(sınırlı ehliyetsizin)yaptığı işlemler velisinin izin veya onayı ile geçerli hale gelebilir. Dolayısıyla ayırt etme gücüne sahip küçük; kefalet, bağışlama, vakıf kurma gibi işlemleri velisinin izniyle YAPABİLİR.

Tüm hukuki işlemleri kapsayacak şekilde genel nitelikli olamaz. Yasal temsilciden izin alınıncaya kadar işlemler askıda hükümsüzdür; çocuk için bağlayıcı değil ancak karşı taraf için bağlayıcıdır. Karşı tarafın veya hakimin verdiği süre içerisinde veli işleme onay verirse işlem baştan itibaren geçerli bir işlemmiş gibi geçerlilik kazanır. • Temsilcinin onay vermediği ya da sürenin susarak geçirildiği hallerde ise işlem baştan itibaren geçersiz hale gelir ve karşı taraf işlemle bağlı olmaktan kurtulur. • Bu durumda karşı tarafın, sebepsi zenginleşme hükümlerine göre verdiklerini geri istemesi mümkündür. • Velayet altındaki küçük, yalnızca kendi menfaatine harcanan veya geri isteme zamanında elinde olan zenginleşme tutarıyla veya kötüniyetli olarak elden çıkardığı miktar ile sorumludur.

Ayırt etme gücüne sahip küçükler, kendilerini borç altına sokmayan işlemleri yasal temsilcileri olmaksızın yapabilirler; • Bir edimi alma, • Alacağı tahsilde ihbar çekme, • Ayıbı ihbar etme gibi işlemlerde taraf olabilirler. Ayırt etme gücüne sahip küçükler, kişilik haklarını ilgilendiren işlemlerde kural olarak velilerinin rızasını almak zorunda değildirler. İSTİSNA: Bazı durumlarda sınırlı ehliyetsizlerin korunmasını sağlamak adına velinin izni aranmaktadır: • Nişanlanma, • Evlenme, KARAR VERME YETKİSİ • Evlilik dışı çocuğu tanıma, KÜÇÜĞE AİTTİR; ANCAK • Mal rejimi sözleşmesi yapma, VELİNİN RIZASI • Derneğe üye olma, ARANMAKTADIR! • Ölüme bağlı tasarrufta bulunma !Kişiliği koruyucu davalar, yaş ve isim düzeltme davaları gibi nispi kişiye sıkıya bağlı hakları ise küçük bizzat kullanabileceği gibi veli de küçük adına kullanabilir.

1. Sınırlı ehliyetsiz şahsa sıkıya bağlı haklarda, bir meslek veya sanatla uğraşma izni verilen işlemlerle ilgili davalarda ve tasarruf yetkisi kendisine verilmiş davalarda dava ehliyetine sahip olarak her türlü yargılama işlemlerini tek başına yapabilirler. 2. Bu davalar çocuk adına velisi tarafından da açılabilir, ancak bu halde ayırt etme gücüne sahip küçüğün rızası gerekmektedir. 3. Küçüğün rızasının alınmasının mümkün olmadığı hallerde ise TMK m. 376/1 kıyasen uygulanarak çocuğun haklarının korunması gerekçesiyle dava açılması mümkündür. ÇHKAS m. 9’da çocuğun bir suçun mağduru olduğu ve vekili bulunmadığı durumlarda talebi aranmaksızın bir vekilin görevlendirileceği düzenlenmiştir. • Ayırt etme gücüne sahip küçükler, kendi işlemlerinden ve haksız fiillerinden doğan zararlardan kendi malvarlıkları ölçüsünde sorumludurlar. • Çocuk kendi malları üzerinde yaptığı işlemlerden doğan borçlardan da yine kendi malvarlığı ile sorumludur.

b. Ayırt Etme Gücüne Sahip Olmayan Küçüğün Temsili ve Hukuki İşlem Ehliyeti • Ayırt etme gücüne sahip olmayan TAM EHLİYETSİZ küçüğün yaptığı tüm işlemler kesin hükümsüzdür. Küçük ancak yasal temsilcisi aracılığıyla hak kazanabilir ve borç altına girebilir. Ayırt etme gücü nispi bir kavram olduğundan her olay bakımından ayrı değerlendirilmelidir! • Yasal temsilcinin ayırt etme gücüne sahip olmayan küçük adına her türlü işlemi yapması mümkün değildir; sınırlı ehliyetsizin yasal temsilcisi olarak yapamayacağı kefil olma, vakıf kurma, bağış yapma gibi işlemleri tam ehliyetsizin temsilcisi olarak EVLEVİYETLE yapamaz. • Evlenme, nişanlanma gibi kişiye sıkıya bağlı işlemleri de gerçekleştirmesi mümkün değildir. Yasal Temsil Düşmanlığı İradi Temsil Düşmanlığı

c. Çocuğun Aileyi Temsil Etmesi • Velayet altındaki çocuğun fiil ehliyeti, vesayet altındaki kişinin fiil ehliyeti gibidir: • TMK m. 344’e göre ayırt etme gücüne sahip küçük ana ve babasının açık veya örtülü izni ile ailesi adına, velisinin borç altına sokabilecek işlemler yapabilir. • Ana babanın birlikte velayete sahip olduğu hallerde her ikisinin; velayetin yalnızca bir veliye ait olduğu hallerde ise o velinin izni yeterlidir. • Bu maddenin uygulanabilmesi için çocuğun aileyi temsilen hareket etmesi; doğrudan doğruya aile bireylerinin ortak çıkarlarına hizmet etmesi gereklidir.

d. Temsil Yetkisinin Sınırlandığı Haller • TMK m. 345’e göre; çocuk ile ana baba arasında ya da ana babanın menfaatine olacak şekilde çocukla 3. kişi arasında yapılacak bir hukuki işlem nedeniyle çocuğun borç altına girmesi, bir kayyımın katılmasına+ hakim onayına bağlıdır. • Bu durumlar haricinde velayete sahip ana baba ile çocuk arasında menfaat çatışması meydana gelirse bu durumda TMK’nın 426/2 fıkrası uygulanacak ve temsil kayyımı atanacaktır. • Kayyım çocuğun yerleşim yerindeki vesayet makamı tarafından atanır ve her bir işlemden önce kendisine özel yetki verilir. Kayyım çocuğun işlemlerine bizzat katılır; işlemin bir örneğini vesayet makamına ibraz ederek onay alır. Yani bu işlemler kayyımın katılımı ve hakim onaması ile geçerlilik kazanacaktır.

e. Çocuğun Tek Başına veya Birlikte Temsili • Ana ve baba yasal temsilci olarak çocuk adına ve hesabına hareket ederler veya çocuğun işlemlerine sonradan onay vererek dahil olurlar. • Temsilde çıkar çatışması olmadığı takdirde çocuğun temsil yetkisine sahip ana ve babanın her türlü hukuki işlemi çocuğun ad ve hesabına gerçekleştirmesi mümkündür. • Ana ve babanın velayet hakkına birlikte sahip olmaları halinde, hukuki işlemlerde her ikisinin de katılımı/izni aranmaktadır. • İşlemin tek kişi tarafından gerçekleştirilmesi halinde iyiniyetli 3. kişilerin korunması adına iyiniyet karinesi getirilmiştir; TMK m. 342 gereği aksi kanıtlanmadığı takdirde diğer eşin izninin varolduğu kabul edilecektir.

2. TEMSİL YETKİSİNİN SINIRLARININ AŞILMASI ve SONUÇLARI Ana babanın çocuklarının temsil edebilmeleri için öncelikle VELAYET HAKKINA sahip olmaları gerekir. Temsil yetkisinin sınırları, velayetin verdiği hak ve yetkilerin sınırlarını aşamaz. Temsil yetkisi kullanılırken ÇOCUĞUN YARARI göz önüne alınmalıdır. Çocuğun çıkarı ile bağdaşmayan temsil işlemi bakımından YETKİSİZ TEMSİL hükümleri uygulanır; veli iyiniyetli 3. kişilerin zararlarını tazmin eder.

Velinin çocuk lehine tanınan hakları kullanmadığı ya da çocuğun yararına olan işlemlere izin vermeyerek çocuğu mağdur ettiği durumlarda TMK m. 346’ya göre temsil yetkisinin kötüye kullanıldığı kabul edilir; çocuğun bu işlemlerde kayyımla temsil edilmesi ve gerekirse koruma tedbirlerine başvurulması mümkündür. Velinin temsil yetkisinin bulunmadığı hallerde gerçekleştirdiği işlemlerin yaptırımı askıda hükümsüzlük değil BUTLANDIR. Bu bahisle, çocuk adın önemli bağışlamalarda bulunulması, vakıf kurulması, kefil olunması halinde bu işlemler BATIL olacaktır. Çocuğu ilgilendiren davalarda, çocuk ile velisi arasında dava konusu menfaat üzerinde çıkar çatışması varsa, velinin yasal temsilci sıfatıyla çocuğu davada temsil etmesi mümkün değildir; bu durumda kayyım atanır.