Uppstart facket och diskrimineringslagen Innehll och disposition 1

Uppstart – facket och diskrimineringslagen Innehåll och disposition 1. Ett helikopterperspektiv på OFRs fackliga handböcker om diskriminering och aktiva åtgärder 2. Diskrimineringslagen – en kortversion 3. Kollektivavtalsbestämmelser om diskriminering och likabehandling 4. Rättigheter och skyldigheter för de fackliga organisationerna

Regelverk av betydelse för diskrimineringslagen • • • FN-konventioner Europakonventionen EU-lagstiftning i form av direktiv och stadga Svenska grundlagar Arbetsrättslig lagstiftning Diskrimineringslagen • • • Förtroendemannalagen Studieledighetslagen Föräldraledighetslagen Lag mot diskriminering pga deltid/visstid Arbetsmiljölagen LAS

Diskrimineringsförbuden är tvingande lag Skyddskrets • Arbetstagare • Den som söker och den som gör en förfrågan om arbete Områden • Anställning, befordran, yrkespraktik och fortbildning • Arbetsförhållanden • Den som söker eller fullgör praktik • Uttag till intervju • Inlånad eller inhyrd arbetskraft • Löne- och anställningsvillkor • Person som utför arbete på arbetsplatsen t. ex. i frilans-uppdrag • Arbetsledning och yrkesvägledning • Uppsägning och avskedande

Sju diskrimineringsgrunder • Könsöverskridande identitet eller uttryck • Etnisk tillhörighet • Religion eller annan trosuppfattning • Funktionsnedsättning • Sexuell läggning • Ålder Läs definitionerna i 1 kap 5 § diskrimineringslagen!

Sex diskrimineringsformer • Direkt diskriminering • Indirekt diskriminering • Bristande tillgänglighet • Trakasserier • Sexuella trakasserier • Instruktioner att diskriminera Diskrimineringsformerna beskrivs i 1 kap 4 § diskrimineringslagen Arbetsgivaren får inte vidta repressalier gentemot den som 1) anmält diskriminering, 2) medverkat i en utredning om diskriminering eller aktiva åtgärder eller 3) avvisat eller fogat sig i arbetsgivarens trakasserier eller sexuella trakasserier. Repressalieförbudet beskrivs i 2 kap 18 § i diskrimineringslagen

Bevisning om diskriminering – bevislättnader för den klagande ”Om den som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier, är det svaranden som ska visa att diskriminering eller repressalier inte har förekommit. ” Lagrum 6 kap 3 § diskrimineringslagen Lagens sjätte kapitel har rubriken Rättegången. Här finns bl. a. regeln om att den fackliga organisationen har förstahandsrätt att föra talan i domstol för medlem. Hänvisning ges till Lagen om rättegången i arbetstvister 4 kap 5 §

Aktiva åtgärder – metod och omfattning Arbetsgivaren är ansvarig – facket ska samverka En metodik i fyra steg som innebär: • Undersökning av risker • Analys av orsaker till upptäckta risker • Åtgärder • Uppföljning och utvärdering Fortlöpande arbete på årsbasis! Krav på dokumentation av alla delar i arbetet. Områden • Arbetsförhållanden • Bestämmelser och praxis om löner och andra anställningsvillkor • Rekrytering och befordran • Utbildning och kompetensutveckling • Möjligheter att förena förvärvsarbete med föräldraskap

Fackets rättigheter i det förebyggande arbetet 1) Rätt till samverkan för kollektivavtalsbundna organisationer. I Vad är aktiva åtgärder? En facklig handbok sid 26 -29 ges information och råd om hur samverkan genomföras. Lagrum: 3 kap 11 § diskrimineringslagen 2) Rätt till information Arbetsgivaren ska förse fackliga företrädare med den information som behövs för att fackförbundet ska kunna samverka i arbetet med aktiva åtgärder. Tystnadsplikt kan aktualiseras av arbetsgivaren. Lagrum: 3 kap 12 § diskrimineringslagen

BLOCK A: Rekrytering och utbildning Inledande rundfråga: Vilka av följande arbetsuppgifter är aktuella för deltagarna? • Kunna svara på medlemmars frågor om lediga tjänster t. ex. i facklig rådgivning på telefon • Ta emot medlems anmälan om diskriminering och fatta ett första beslut om vad som ska göras • Företräda sitt fackförbund i samverkan kring aktiva åtgärder

Innehåll och disposition Diskriminering vid rekrytering • Exempel på olika diskrimineringsgrunder och diskrimineringsformer genom studium av fallbeskrivningar i D-handboken Aktiva åtgärder vid rekrytering • • Ett normkritiskt förhållningssätt – vad är det? Genomgång av fyrstegsmetoden i 3 kap 2 § diskrimineringslagen Tillämpning av metoden på rekryteringsprocessens olika moment Checklista för fackliga företrädare

Rättspraxis om rekrytering – exempel Könsdiskriminering AD 2005 nr 87, sid 44 AD 2010 nr 91, sid 77 Diskriminering p. g. a. funktionsnedsättning AD 2010 nr 13, sid 47 AD 2017 nr 51, sid 61 Etnisk diskriminering EU-domstolens mål Firma Feryn, sid 17 samt AD 2005 nr 98, sid 16 Diskriminering p. g. a. ålder AD 2011 nr 37, sid 102 AD 2015 nr 51, sid 61 Diskriminering p. g. a. religion AD 2017 nr 23, sid 28 AD 2018 nr 51, sid 29 Missgynnande vid föräldraledighet AD 2011 nr 23

Normer som ”bäddar för” diskriminering • Tvåkönsnormen – utgår från att det bara finns två kön • Svenskhetsnormen – allt svenskt är bättre än det icke-svenska • Maskulinitetsnormen - mannen är rollmodell för en riktig arbetstagare • Funktionsnormen – människor med nedsatt fysisk eller psykisk funktion är avvikande och ovälkomna på arbetsplatsen • Heteronormen – heterosexuell läggning är det enda normala • Vithetsnormen – vita människor anses tillhöra en överlägsen ras (Obs olika raser finns inte) • Åldersnormen - äldre människor är mindre presterande och sämre arbetskraft än yngre

Aktiva åtgärder vid rekrytering Metodik – de fyra stegen 1. Undersökning av risker 2. Analys av upptäckta risker 3. Åtgärder 4. Uppföljning och utvärdering Lagen kräver att: • Det förebyggande arbetet ska ske fortlöpande. OBS! Det är arbetsplatsens organisation, rutiner och ledningsstruktur – inte enskilda individer som ska riskbedömas • Fackförbunden får all information som behövs för att de ska kunna samverka • De olika stegen ska dokumenteras • Arbetet ska bedrivas i samverkan med kollektivavtalsbundna fackförbund

Rekryteringsprocessen ur risksynpunkt • Arbetsbeskrivning och kravprofil ska spegla arbetsinnehållet • Annonser ska inte utformas så att de begränsar möjligheten för sökande av visst kön, viss etnisk bakgrund etc. att söka det lediga arbetet. • Urval och gallring ska ske objektivt. Instruktioner att välja bort sökande av visst kön, viss etnisk bakgrund etc. får inte förekomma • Anställningsintervjuer ska genomföras på ett genomtänkt sätt med samma frågor till alla och med fokus på arbetet som ska utföras • Referenser ska uteslutande avse kvalifikationer för det sökta arbetet

Positiv särbehandling är ett undantag till förbudet mot könsdiskriminering. Det innebär att i valet mellan sökande som har lika eller i stort sett lika meriter är det tillåtet att välja sökande av under-representerat kön (underrepresenterat = mindre än 40 % tillhör detta kön). Detta får inte ske automatiskt. Kvotering är förbjuden! Alla sökandes meriter och uppgivna skäl för att söka jobbet ska värderas. Särbehandlingen ska vara planerad och utgöra ett led i strävanden att främja jämställdhet mellan kvinnor och män. Positiv särbehandling på etnisk grund är förbjuden. Etnisk bakgrund kan ibland vara en kvalifikation för visst arbete. Tillåtet!

Utbildning och kompetensutveckling ”Arbetsgivaren ska genom utbildning, annan kompetensutveckling och andra lämpliga åtgärder främja en jämn könsfördelning i skilda typer av arbeten, inom olika kategorier av arbetstagare och på ledande positioner. ” Lagrum: 3 kap 7 § diskrimineringslagen I arbetet med aktiva åtgärder ska inte bara rekrytering och befordran granskas med fyrstegsmetoden utan också hur urvalet till fortbildning och kompetensutveckling går till. Finns t. ex. risk för att gravida och föräldralediga eller arbetstagare med någon funktionsnedsättning eller äldre personal inte får chans till fortbildning och kompetensutveckling?

BLOCK B: Lönediskriminering och lönekartläggning Inledande rundfråga - Vilket av följande problem är aktuellt för deltagarna? • En medlem anser sig lönediskriminerad – vad behöver utredas? • Vilka krav ska facket ställa i lönekartläggningsarbetet? • Vad ska jag göra för att i samband med lönerevisionen kontrollera att löneresultatet inte blir diskriminerande?

Innehåll och disposition • Introduktion till bestämmelserna – rekvisiten missgynnande, jämförbar situation och samband med diskrimineringsgrund; lika och likvärdigt arbete • Lönekartläggningskunskap – analys av lönesystemet och lönekartläggning steg för steg • Frågor och svar om lönekartläggningsarbetet • Vad kan facket lära av rättspraxis i lönediskrimineringstvister; diskussion om mål i AD om lika och likvärdigt arbete • Genomgång av checklista för fackligt agerande

Vad krävs för att påvisa lönediskriminering? Missgynnande i lönehänseende innebär först och främst att man måste kunna påvisa ett negativt beslut av arbetsgivaren, ett beslut som innebär att en individ - arbetssökande eller redan anställd – fått en lägre lön eller lägre löneförhöjning än som kunde förväntas. I allra flesta fall krävs en jämförelse med den lön som en annan individ uppbär i en jämförbar situation. Med jämförbar situation menas att de båda individerna har arbeten som kan betraktas som lika eller likvärdiga. Det får inte heller finnas skillnader i prestation eller annan saklig förklaring till löneskillnaden. Dessutom krävs samband med en diskrimineringsgrund – t. ex. kön och/eller ålder eller funktionsnedsättning

Lika och likvärdigt arbete Det finns ingen definition i diskrimineringslagen av lika arbete. Enligt lagförarbeten och rättspraxis innebär begreppet inte att arbeten behöver vara identiska. Arbeten kan i rättslig mening vara lika vid smärre avvikelser t. ex. att en av jämförelsepersonerna har ett uppdrag som den andre saknar. Det centrala arbetsinnehållet måste vara detsamma. Likvärdigt arbete definieras i 3 kap 10 § diskrimineringslagen. Bedömningen av kraven i arbetet ska göras med beaktande av fyra kriterier: kunskap och färdigheter, ansvar, ansträngning och arbetsförhållanden

Kartläggning av lönesystemet Bestämmelser och praxis om löner och andra anställningsvillkor ska fr. o. m. 2017 undersökas årligen och med hänsyn till samtliga diskrimineringsgrunder. En riskanalys ska genomföras och åtgärder beslutas för att undanröja upptäckta risker för diskriminering. Uppföljning av vidtagna åtgärder krävs liksom att arbetet i alla delar dokumenteras. Lagrum: 3 kap 5 § samt i fråga om metoden 3 kap 2 § diskrimineringslagen Lönesystemet omfattar lönepolicy, lönekriterier, anställningsförmåner såsom friskvård, rörliga ersättningar och pensionsförmåner – enskilda avtal såväl som kollektivavtal

Lönekartläggning, analysera rätt! • Lönekartläggningsreglerna har införts för att åtgärda undervärdering av kvinnor som arbetstagare och av sådant arbete som traditionellt utförs av kvinnor. Huvudsyftet med att kartlägga och analysera löner är att råda bot på könsbaserade löner. Därför är den centrala frågan vid analysen av löneskillnader varför kvinnor ligger lägre i lön trots lika eller likvärdigt arbete. • En stor brist i många lönekartläggningar är att kvinnors lägre löner ses som normala medan mäns löneförsprång genomgående förklaras med omplacering till lägre tjänst (fått behålla lönen), högre ålder samt marknad. Påstådda orsaker till löneskillnader ska kritiskt granskas.

Rättspraxis i lönediskrimineringstvister Mellan 1980 och 2018 har endast tio mål om lika lön för lika eller likvärdigt arbete avgjorts i Arbetsdomstolen. Det enda fullt ut vunna målet är AD 1995 nr 158. Det handlade om lönediskriminering av en kvinnlig ekonom i Kumla kommun som var medlem i Akademikerförbundet SSR. Målet drevs av Jäm. O. Ett liknande mål, AD 2013 nr 64, gällde en behandlingsassistent anställd hos ett vårdbolag som arbetade för sämre lön i jämförelse med yngre nyanställd man. Målet drevs av Vision. Löneskillnaden ansågs saklig. Hur kan de olika utgångarna förklaras? Hade fackförbundens olika agerande i de bägge fallen betydelse?

BLOCK C: Trakasserier, sexuella trakasserier och repressalier Inledande rundfråga: • Hur arbetar arbetsgivare, som ni kommer i kontakt med, förebyggande med trakasserier och sexuella trakasserier? Sker det inom ramen för arbetsmiljöarbetet? • Har några satsningar gjorts i anledning av #metoo-uppropet, t. ex. översyn av utredningsrutiner, utbildning av chefer eller liknande?

Innehåll och disposition • Definitioner av kränkande särbehandling och trakasserier i arbetsmiljölagen respektive diskrimineringslagen • Rättspraxis och exempel • Riktlinjer och rutiner – grundbult i det förebyggande arbetet • Arbetsgivarens skyldighet att utreda trakasserier, sexuella trakasserier och repressalier • Det årliga förebyggande arbetet enligt metoden i fyra steg

Rättspraxis i Arbetsdomstolen AD 2016 nr 56 handlar om sexuella trakasserier mot en butiksanställd av en annan anställd i chefsställning (motsvarar fallet Jessica, sid 100 i D-boken). Två domar som bägge handlar om etnisk diskriminering, AD 2009 nr 4 och AD 2010 nr 21, belyser betydelsen av att tydligt säga ifrån till den man upplever sig trakasserad av. AD 2011 nr 13 klargör vad som är typiska repressalieåtgärder av det slag som förbjuds i diskrimineringslagen.

Riktlinjer och rutiner Sedan den 1 januari 2017 gäller att arbetsgivare ska ha riktlinjer och rutiner i verksamheten i syfte att förhindra trakasserier, sexuella trakasserier och repressalier. Lagrum: 3 kap 6 § diskrimineringslagen Riktlinjer, vanligen med beteckningen policy, ska klargöra att det råder nolltolerans på arbetsplatsen mot trakasserier, sexuella trakasserier och repressalier och beskriva vad som händer om detta inte följs. De utredningsrutiner som då kommer att tillämpas ska också beskrivas. Rutinerna ska detaljerat beskriva vem en klagande ska vända sig till, vem som har ansvar för utredningen, vad som steg för steg händer i utredningen, hur lång tid det får ta och liknande information.

Utredningsskyldighet Bestämmelsen om arbetsgivares utredningsskyldighet finns i anslutning till diskrimineringsförbuden, se 2 kap 3 §. Vid kännedom om att en arbetstagare, en praktikant eller annan som utför arbete på arbetsplatsen (inhyrd eller inlånad personal) anser sig utsatt för trakasserier eller sexuella trakasserier ska arbetsgivaren utreda vad som hänt. Utredning ska inledas skyndsamt , vilket normalt betyder inom några dagar. Arbetsgivaren måste sätta stopp för pågående trakasserier och vidta åtgärder för att förhindra upprepning.

Det årliga förebyggande arbetet Arbetsgivarens aktiva åtgärder ska omfatta arbetsförhållandena. Lagrum: 3 kap 5 § punkt 1 Detta innebär krav på att arbeta fortlöpande med hjälp av en metod i fyra steg som innebär att undersöka risker, analysera upptäckta risker, vidta åtgärder och följa upp resultatet. Se fliken de fyra stegen i AÅ-boken. Med arbetsförhållanden avses: • den fysiska arbetsmiljön • den psykosociala arbetsmiljön • anställningsformer och ledigheter

Övningsexempel: riskanalys av AD 2010 nr 21 • Arbetsdomstolens dom handlar om två kvinnor som upplevde sig utsatta för diskriminering p. g. a. sin religion på arbetsplatsen. Domen innehåller en utförlig beskrivning av skämt, ständiga diskussioner om religion och kommentarer om kvinnornas huvudduk. DO som förde kvinnornas talan förlorade målet av olika skäl, bl. a. bevissvårigheter. • Bortse från detta och föreställ er att ni ska samverka med arbetsgivaren för att undersöka risker för trakasserier, sexuella trakasserier och repressalier på arbetsplatsen. • Vilka risker ser ni? Vad beror de på? Hur bör de åtgärdas?

Hur långt har vi hunnit? Analysera nuläget med hjälp av Joan Ackers fyra punkter Sociologen och genusforskaren Joan Acker är känd för sin teori om inequality regimes. Hon menar utifrån sin forskning att hänsyn till klass, kön och ras ligger inbäddat i praxis, rutiner och förväntade beteenden hos organisationer. Diskrimineringen har blivit normaliserad i dessa ojämlika regimer och lever vidare av sig själv om inget görs för att bryta ojämlikheten. Förutsättningar förändring är enligt Acker: 1) diskrimineringen har gjorts synlig 2) den är inte längre legitim 3) motståndet inom organisationen är svagt 4) stödet utifrån är starkt.

BLOCK D: Tillsyn, tvister och sanktioner Inledande rundfråga: • Vilken erfarenhet har deltagarna av att handlägga diskrimineringsärenden? • Har någon deltagare varit involverad i tillsynsärende som handlagts av DO?

Innehåll och disposition • Diskrimineringsombudsmannens tillsyn; Hur arbetar DO med diskrimineringsanmälningar? Hur arbetar fackförbunden medlemmars diskrimineringsärenden? • Bevisning – att tänka på vid utredning • Sanktioner vid brott mot diskrimineringsförbuden • Nämnden mot diskriminering • Vitesföreläggande som sanktion vid aktiva åtgärder

Diskrimineringsombudsmannens tillsyn Bestämmelser om DOs arbetsuppgifter och befogenheter finns i diskrimineringslagen och i Lagen om diskrimineringsombudsmannen. DO ska utöva tillsyn över att lagen följs. Det innebär handläggning av diskrimineringsanmälningar och bevakning av att arbetsgivare och utbildningsanordnare följer bestämmelserna om aktiva åtgärder. Därtill ska DO informera om diskrimineringslagen och följa forskningen på diskrimineringsområdet. Regeringen lägger ofta särskilda utredningsuppdrag på DO. DO har talerätt i domstol för enskild person som ger sin tillåtelse. Talerätten är sekundär till den fackliga organisationens talerätt.

Hur arbetar DO? Några fakta DO har ett anslag på ca 120 miljoner kr och ett hundratal anställda. Varje år mottar DO omkring 2 500 diskrimineringsanmälningar. De flesta gäller arbetslivet och diskriminering p. g. a. funktionsnedsättning, etnicitet och kön. Endast ett mindre antal utreds. År 2018 väcktes talan i fyra fall. Av de anmälningar som utreds används en del för att granska anmälda aktörer. De kan leda till beslut att den som anmälts gjort sig skyldig till diskriminering. Sådana beslut kan inte överklagas. DO genomför också större tillsynsaktiviteter som kan avse lönekartläggningar eller riktlinjer och rutiner för trakasserier. Inga sanktioner har hittills använts av DO.

Bevisning – att tänka på vid utredning ”Om den som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier är det svaranden som ska visa att diskriminering eller represalier inte har förekommit. Lagrum: 6 kap 3 § Bevisbördan ska fördelas. Hur detta ska gå till förklaras av Högsta domstolen i NJA 2006 s 70, se referat sid 59. Fallet handlade om ett lesbiskt par som tvingades lämna en restaurang därför att de kysstes.

Sanktioner vid brott mot diskrimineringsförbuden Tre typer av påföljd vid brott mot diskrimineringsförbuden. • Diskrimineringsersättning (kallades tidigare allmänt skadestånd). Ska bestå av två komponenter, upprättelseersättning och preventionspåslag. Lägsta nivå 10 000 kr • Ersättning för ekonomisk förlust. Ska t. ex. täcka löneförlust vid lönediskriminering • Ogiltighet. Används mot avtalsbestämmelser och ordningsregler som är diskriminerande.

Nämnden mot diskriminering - mandat Nämnden mot diskriminering är ett domstolsliknande organ som efter ansökan prövar framställningar från DO eller central kollektivavtalsbunden arbetstagarorganisation om vitesförelägganden mot arbetsgivare och utbildningsanordnare som åsidosatt diskrimineringslagens regler om aktiva åtgärder. Nämnden består av tretton ledamöter med representation av arbetsmarknadens parter och expertis på de olika diskrimineringsgrunderna. I regel hålls muntlig förhandling. Nämnden kan fatta andra beslut än dem som yrkats. Förfarandet är kostnadsfritt – inga beslut om rättegångs-kostnader Rättspraxis är mager och har oftast avsett lönekartläggningsbestämmelserna.

Att ansöka om vitesföreläggande Vite kan beskrivas som ett ekonomiskt hot i form av en angiven penningsumma som på ansökan av DO kan dömas ut av allmän domstol om den som vitesföreläggandet riktar sig mot inte gör det som krävs i föreläggandet. Fackförbund som avser att ansöka om vitesföreläggande ska tillfråga DO om myndigheten vill göra ansökan. Ansökan bör föregås av en överläggning med arbetsgivaren i syfte att lösa problemet. Ansökan ska redovisa vad facket gjort i ärendet och beskriva på vad sätt arbetsgivaren åsidosätter det förebyggande arbetet. Det bör preciseras vad föreläggandet ska innehålla i fråga om krav på åtgärder.