UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO ESCUELA DE POST GRADO

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO ESCUELA DE POST GRADO ARGUMENTACIÓN CIENTÍFICA Estado, Constitución y argumentación constitucional Edwin Figueroa Gutarra Profesor visitante UNT Juez Superior Sala Constitucional Lambayeque Trujillo estudiofg@yahoo. com http: //edwinfigueroag. wordpress. com Edwin Figueroa Gutarra 1

n Reflexiones de Luis Prieto Sanchís, profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad de Castilla- La Mancha, España, a propósito del libro “ Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial” ( 2002) n n n Acepciones del constitucionalismo Un cierto tipo de Estado de Derecho Una teoría del Derecho Una ideología que justifica o defiende la fórmula política designada. Como tipo de Estado de Derecho el neoconstitucionalismo es el resultado de la convergencia de dos tradiciones constitucionales: la tradición norteamericana originaria que concibe a la Constitución como regla de juego de la competencia social y política; y la de la revolución francesa, que Edwin Figueroa Gutarraconcibe la Constitución 2 como un proyecto político bastante bien articulado.

n n n El neoconstitucionalismo reúne elementos de las 2 tradiciones: de un fuerte contenido normativo y de garantías jurisdiccionales. Podemos hablar de “Constituciones normativas garantizadas”. El neoconstitucionalismo apuesta por la conjugación de ambos modelos, en el cual el protagonismo principal ya no le corresponde al legislador sino a los jueces. Edwin Figueroa Gutarra ¿ Ponderamos o subsumimos? He 3

n n n Según Prieto Sanchís, por el fenómeno de la “impregnación” o “irradiación”: todo deviene Derecho Constitucional. El neoconstitucionalismo representa la incorporación de postulados distintos y contradictorios e impone una profunda revisión de la teoría de las fuentes del derecho. Surge entonces la propuesta de la ponderación de derechos y 4 Edwin Figueroa Gutarra principios.

n Ante un conflicto en el Estado neoconstitucional n n El Juez no puede resolver declarando la invalidez de alguna de las razones, si son razones constitucionales Tampoco podrá afirmar que algunas de ellas ha de ceder siempre en presencia de su opuesto Solo cabe formular un enunciado de preferencia condicionada, trazar una “jerarquía móvil” o “axiológica” Edwin Figueroa Gutarra 5

n n n Debemos admitir que la fórmula de la ponderación no es infalible pues antes de ponderar es necesario subsumir, pero ¿ cómo armonizar una solución ante un conflicto sino a través de la decisión del juez que da la razón solo a una de las partes en conflicto? La ponderación nos indica que en las condiciones x, y, z, el principio 1( por ejemplo la libertad religiosa) debe triunfar sobre el 2( tutela del orden público) Interrogante de fondo: ¿ puede el legislador ponderar? La ponderación es una teoría Edwin Figueroa Gutarra esencialmente judicial. 6

Como teoría del Derecho, Prieto Sanchís plantea que la ley ha dejado de ser la única, suprema y racional fuente de Derecho. El constitucionalismo impulsa una nueva teoría del Derecho cuyos rasgos más sobresalientes son: a) Más principios que reglas b) Más ponderación que subsunción c) Omnipresencia de la Constitución en todas las áreas jurídicas, en lugar de espacios exentos d) Omnipotencia judicial en lugar de autonomía del legislador ordinario e) Coexistencia de una constelación plural de valores en lugar de homogeneidad ideológica Edwin Figueroa Gutarra 7

Si - - - tenemos ya un bosquejo del neoconstitucionalismo, debemos interrogarnos ¿ qué es el constitucionalismo y cuáles son las posiciones previas? En sentido amplio el constitucionalismo es la teoría o práctica del Estado Constitucional. Según Manuel Atienza, el iusnaturalismo tiende a desentenderse del Derecho en cuanto fenómeno social e histórico, o bien a presentarlo en forma mitificada, ideológica. 8 Figueroa Gutarra Para el. Edwinpositivismo normativista, el Derecho es una realidad dada de

Consecuencias constitucionalismo: del Las Constitución democrática descansa, más que ninguna otra, no sólo en las garantías políticas y jurídicas, sino sobretodo, en las garantías sociales, esto es la aceptación popular de la Constitución. Sin las primeras no hay Constitución propiamente dicha y sin las segundas no hay Constitución duradera. Edwin Figueroa Gutarra 9

n n n ¿ Qué propone el neoconstitucionalismo? Un cambio de tesis en la definición del Derecho En tanto el positivismo sostiene la tesis de la separación entre el derecho y la moral, el neoconstitucionalismo plantea la tesis de la necesaria vinculación entre el derecho y la moral Si rescatamos el concepto de dignidad de la persona, inevitablemente debemos establecer 10 Edwin Figueroa Gutarra formulaciones de orden moral.

n n “ La Constitución ya no es sólo el fundamento de autorizaciones y marco del Derecho ordinario. Con conceptos tales como los de dignidad, libertad, igualdad y Estado de derecho, democracia y Estado social, la Constitución proporciona un contenido substancial al sistema jurídico. Esta circunstancia se materializa en la aplicación del Derecho a través de la omnipresencia de la máxima de proporcionalidad, y en una tendencia ínsita a reemplazar la subsunción clásica de los hechos en reglas jurídicas, por una ponderación que sopese valores y principios constitucionales” Edwin Figueroa Gutarra FARALLI, Carla. La Filosofía del Derecho 11

n n n El Derecho se hace más complejo Antes el Derecho era igual a un sistema de reglas, en el cual la subsunción era la tarea sustancial del juez. Más aún, en la concepción de Montesquieu, el juez era la “bouche de la loi” ( boca de la ley) Hoy, el Derecho es igual a valores, principios, directrices y reglas. Estos elementos juegan un rol fundamental en la solución de conflictos. Constituyen la base del Estado neoconstitucional 12 Edwin Figueroa Gutarra

La ponderación y los conflictos constitucionales n n En el mundo del Derecho, el resultado de la ponderación no ha de ser necesariamente el equilibrio entre intereses, razones o normas; al contrario, lo habitual es que la ponderación desemboque en el triunfo de alguno de ellos en el caso concreto. Ponderar es buscar la mejor decisión cuando en la argumentación concurren razones justificatorias Edwin Figueroa Gutarra 13

n n n El juicio de ponderación La ponderación( “pondus” proviene del latín, equivale a “peso”) es el método alternativo a la subsunción: las reglas son objeto de subsunción; los principios, en cambio, serían objeto de ponderación. ¿ Y qué son los principios? Según Konrad Hesse, son mandatos de optimización. La ponderación resuelve el conflicto entre principios otorga prevalencia a Edwin Figueroay Gutarra uno de ellos , graduando que 14

n n ¿ Pero en qué términos se produce la lesión de un principio? Debemos entender ello como el grado de intervención o control de intensidad de un derecho. La cantidad de lesión de un principio depende de la satisfacción o cumplimiento del principio en pugna, y a la inversa, el peso de este último está en función del grado de lesión de su opuesto. No puede negarse valorativo y el discrecionalidad que juicio de ponderación. Edwin Figueroa Gutarra la ponderación no el carácter margen de comporta el Sin embargo, 15 estimula un

n n Fases de la ponderación( según Prieto Sanchís) La medida examinada debe presentar un fin constitucionalmente legítimo como fundamento de la interferencia en la esfera de otro principio o derecho. Idoneidad La máxima de la ponderación requiere acreditar la idoneidad de la medida objeto de enjuiciamiento. Si la medida no es idónea, “cae” por no resistir el juicio de ponderación. Debemos interrogarnos¿ es idónea la medida 16 Edwin Figueroa Gutarra aplicada?

n n n Necesidad La intervención lesiva ha de ser necesaria. Si hay una medida menos gravosa a aplicar, cae el juicio de ponderación Juicio de proporcionalidad en sentido estricto Cuanto mayor sea la afectación producida por la medida o por la conducta en la esfera de un principio o derecho, mayor o más urgente ha de ser también la necesidad de realizar el principio en pugna. Nota: El juicio de ponderación es Edwin Figueroa Gutarra copulativo. Exige el cumplimiento de 17

n n n Críticas Los detractores de la ponderación son muchos: Comanducci( los principios no disminuyen sino que incrementan la indeterminación en el Derecho), Habermas y Raz( defienden la tesis de la unidad de la solución correcta), Forsthoff( la proporcionalidad equivale a la “degradación de la legislación”), Castillo Córdova en Perú( no puede establecerse una jerarquía entre los derechos fundamentales si ellos son iguales), etc. ¿ Es la ponderación una fórmula hueca? ¿ Significa hacer Edwin Figueroa Gutarra prevalecer un principio en desmedro de otro? 18

n n Argumentación constitucional La Constitución como normarum Discernimiento de pretensiones sobre derechos fundamentales El conflicto entre reglas y principios en sede constitucional. 19

APLICACIÓN DEL METODO DE PONDERACION EN SEDE CONSTITUCIONAL( AMPARO) STC 005792 -2008 -PA/TC n Caso: Ley de Protección Patrimonial Ddte: César Augusto Becerra Leiva Dddo: 1 er Juzgado Civil de Chiclayo y Segunda Sala Civil de Lambayeque Edwin Figueroa Gutarra 20

n n n ANTECEDENTES Con fecha 04 de mayo de 2006, el recurrente interpone demanda de amparo contra el Juez del Primer Juzgado Civil de Chiclayo, Rafael Chávez Martos y contra los Vocales de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Lambayeque: Daniel Carrillo Mendoza, Juan Zamora Pedemonte y Carlos Silva Muñoz. Solicita que restituyéndose las cosas al estado anterior a la vulneración de su derecho constitucional a la tutela procesal efectiva, se declare la nulidad de la Resolución N° 7, de fecha 17 de octubre de 2005 y su confirmatoria, la Resolución de vista de fecha 20 de marzo de 2006, dictadas en el proceso de cumplimiento de contrato e indemnización seguido por el recurrente contra la Edwin Figueroa Gutarra Empresa Agroindustrial Pomalca S. A (Exp. N° 2004 - 21 7325 -0 -1701 -J-CI-1); y asimismo, se ordene a los

n n El recurrente afirma que en el referido proceso, el órgano de primera instancia, mediante Resolución de fecha 26 de julio de 2005, declaró fundada la demanda, ordenando que la empresa antes mencionada cumpla con abonarle la suma ascendente a S/. 359 653. 51 por concepto de contraprestación por el servicio prestado en virtud de un contrato celebrado entre las partes sobre alquiler de maquinaria pesada, y asimismo que ésta cumpla con indemnizarle por concepto de daño emergente, lucro cesante y daño a la persona, con la suma de S/. 870 100. Manifiesta que dicha decisión quedó consentida al no haber sido recurrida por la mencionada empresa, por lo que se trata de una sentencia firme que goza de los efectos de la cosa juzgada. 22 Edwin Figueroa Gutarra

n n n Manifiesta además, que no habiendo la empresa cumplido con pagarle dichas sumas, solicitó en vía de ejecución forzada se ordene un secuestro conservativo sobre la producción de azúcar de propiedad de la empresa emplazada. No obstante señala que, si bien el juzgado(…) resolvió iniciar la ejecución forzada ordenando el embargo solicitado, éste suspendió dicha medida sustentando tal decisión en que la empresa demandada se encontraba inmersa en el Marco de Protección Patrimonial dispuesta en la Ley 28027(…), lo cual fue confirmado (…), por lo que el recurrente considera que se ha violado su derecho a la tutela procesal efectiva, toda vez que tal suspensión está retardando la ejecución de la sentencia que tiene el carácter de cosa juzgada. La recurrente considera que se viola su derecho a la cosa juzgada pues la referida ley(…) no incluye a la Edwin de Figueroa Gutarra suspensión de medidas ejecución de sentencias 23 firmes, sino únicamente se refiere a la suspensión de

n En cualquier caso, considera la recurrente que, en el supuesto negado que la Ley N° 28207 incluyera el supuesto de que trata su caso, la demanda de amparo también tendría que ser declarada fundada, pues la mencionada ley sería entonces abiertamente inconstitucional por contravenir la prohibición de retardar la ejecución de sentencia con valor de cosa juzgada establecida en el inciso 2) del artículo 139° de la Constitución, y en consecuencia, se tendría que inaplicar dicha ley. Edwin Figueroa Gutarra 24

• n n Aplicación del test de proporcionalidad Tal como lo ha establecido este Colegiado, el test de proporcionalidad incluye, a su vez, tres subprincipios: idoneidad, necesidad y ponderación o proporcionalidad en sentido estricto. En cuanto al procedimiento que debe seguirse en la aplicación del test de proporcionalidad, hemos establecido que la decisión que afecta un derecho fundamental debe ser sometida, en primer término, a un juicio de idoneidad o adecuación, esto es, si la restricción en el derecho resulta pertinente o adecuada a la finalidad que se busca tutelar; en segundo lugar, superado este primer análisis, el siguiente paso consiste en analizar la medida restrictiva desde la perspectiva de la necesidad; esto supone, como hemos señalado, verificar si existen medios alternativos al adoptado por el 25 Edwin Figueroa Gutarra legislador.

n Se trata del análisis de relación medio, esto es, de una comparación entre medios; el medio elegido por quien está interviniendo en la esfera de un derecho fundamental y el o los hipotéticos medios que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Finalmente, en un tercer momento y siempre que la medida haya superado con éxito los test o pasos previos, debe proseguirse con el análisis de la ponderación entre principios constitucionales en conflicto. Aquí rige la ley de la ponderación, según la cual “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de 26 Edwin Figueroa Gutarra un principio, tanto mayor tiene que ser

n n Análisis de idoneidad. El establecimiento de un régimen de protección patrimonial en beneficio de las empresas azucareras constituye un medio adecuado para lograr el objetivo. La suspensión temporal de la ejecución de medidas cautelares, garantías reales o personales y similares sobre los activos de las empresas agrarias azucareras en las que el Estado tiene participación accionaria constituye, en efecto, una medida para la reactivación económica de las empresas agrarias azucareras en las que el Estado tiene participación accionaria, las mismas que como ya señaláramos atraviesan por una crisis económica, pues, tal medida evita que los acreedores de las mismas se hagan cobro de sus acreencias con los escasos recursos con que cuentan las referidas empresas, dejando en grave riesgo a los trabajadores respecto de su puesto de trabajo y la propia población del lugar, pues es claro que dichas poblaciones dependen en esencia de la actividad 27 Edwin Figueroa Gutarra agroindustrial y de los comercios y actividades

n n Análisis de necesidad. Dado que se trata de una sentencia en proceso de ejecución es fácil comprobar que no existe medida más efectiva que la propuesta por el legislador. La suspensión de la ejecución de medidas cautelares, garantías reales o personales, así como de la suspensión de ejecución de sentencias resulta ser un medio necesario (indispensable) para alcanzar el objetivo, dado que además de los otros mecanismos descritos en la Ley 28207, no existen medidas alternativas igualmente eficaces o que sean menos gravosas que se dirijan a obtener el mismo fin. Si bien podrían alegarse como medidas para lograr el objetivo, entre otras, la condonación de las deudas de tales empresas agrarias azucareras, no obstante ello, dichas medidas no gozan de la misma eficacia para lograr el desarrollo de la actividad azucarera, pues aunque tales medidas impedirían que las empresas disminuyan sus activos fijos, sin embargo, se Edwin Figueroa Gutarra perjudicaría sin lugar a dudas, los derechos de los 28 acreedores quienes se verían imposibilitados a

n n Análisis de ponderación o proporcionalidad en sentido estricto. El tercer paso del test de proporcionalidad consiste en establecer el peso o importancia de los principios jurídicos en conflicto. Dicha operación debe hacerse aquí siguiendo la ley de la ponderación conforme a la cual, “Cuanto mayor sea la afectación en el ámbito del derecho a la ejecución de las sentencias, mayor debe ser el grado de satisfacción o cumplimiento de los objetivos constitucionales Edwin Figueroa Gutarra propuestos con la ley a favor de la 29

n n n Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitución Política le confiere, HA RESUELTO declarar INFUNDADA la demanda de amparo de autos Exhortar al Congreso de la República para que en el marco de sus competencias establezca los mecanismos y medidas necesarias para el cumplimiento de lo establecido en el fundamento 29º de la presentencia. SS. MESIA RAMIREZ BEAUMONT CALLIRGOS ETO CRUZ ALVAREZ MIRANDA Edwin Figueroa Gutarra 30

n n n STC 005792 -2008 -PA/TC Voto en discordia César Landa F. J. 12 12. (…) Considero que en el presente caso se vulnera el derecho fundamental a la ejecución de las resoluciones judiciales firmes, porque se vacía de contenido la esfera de eficacia y protección que tal derecho garantiza. 19. (…) este Colegiado (…) no debe afectar las situaciones jurídicas que gocen de la protección de la cosa juzgada. Por ende, no puede impedir el derecho de ejecución de las sentencias firmes, la intangibilidad de lo ya resuelto y la inalterabilidad de lo ejecutado jurisdiccionalmente” (…) no puede impedir el derecho de ejecución de las sentencias firmes ni la intangibilidad de lo ya resuelto” Edwin Figueroa Gutarra 31

APLICACIÓN DEL METODO DE PONDERACION EN SEDE CONSTITUCIONAL( HABEAS CORPUS) Caso: Magaly Medina Ddte. : Magaly Medina Ddo. : Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima Edwin Figueroa Gutarra 32

Pretensión: Expresan que se contraviene su derecho a probar puesto que, habiendo presentado testimoniales (tanto del asesor legal del canal como del administrador del mismo), nunca fueron admitidas ni rechazadas por el juez. La importancia de tales medios se centraba en que, antes de emitir el reportaje materia del proceso penal que se siguió en su contra, ellos fueron asesorados por abogados, los cuales aseguraron que no se afectaba el derecho a la intimidad de la ‘vedette’ con la emisión del mencionado reportaje. Justamente, al no tomarse en cuenta los medios probatorios ofrecidos, consideran que se les ha impedido probar el error de prohibición en sus actos, lo cual llevaría no exactamente a la antijuricidad, sino a la exclusión de culpabilidad. Asumen que tampoco el juez pudo establecer la existencia de tales medios como prueba inútil, Edwin pues ésta se configura cuando 33 Figueroa Gutarra los hechos alegados no requieren probanza por ser

n n La ponderación entre la información y la vida privada 40. Si bien la relación existente entre los derechos a la vida privada y a la información es una de las más clásicas en el Derecho, en muchos casos se ha dado una respuesta poco idónea a la teoría de los derechos fundamentales. Así, se ha propuesto la primacía de la información en virtud de la aplicación equívoca de la teoría valorativa de las preferred freedoms al sistema constitucional, postura doctrinal que propendería a una jerarquía entre los derechos fundamentales. Pero, de otro lado, también se manifiesta y se presencia una prevalencia de la información, basándose en el efecto irradiante que posee respecto al resto de 34 Edwin Figueroa Gutarra derechos. Pero no hay que olvidar que los

n n n El juicio de adecuación 42. A través de la adecuación, la conclusión a la cual se arribe debe ser lo más ajustada posible a la finalidad de la Constitución, explícita o implícitamente reconocida. En tal sentido, la acción que realice la persona debe ser conveniente, jurídicamente hablando (la norma habrá de ser accesible y previsible) y contar con un fin legítimo. Este juicio aplicado a la relación entre información y vida privada permite determinar que sólo existirá una solución adecuada, si es que la noticia sobre la cual versa la información no desconoce el objetivo previsto en la Constitución en su artículo 1° (la persona es el fin supremo de la sociedad y del Estado) y que se materializa en la vigencia del respeto de los ámbitos de la vida privada de una persona, por más pública que ésta sea. Por tanto, ¿es permisible que el derecho a la información pueda. Edwin tocar tan sensibles como 35 Figueroatemas Gutarra las relaciones sexuales de una persona, por más

n Juicio de necesidad ¿Era o no relevante la comprobación de prostitución clandestina en el caso de autos? A criterio de este Colegiado, la existencia de este tipo de prostitución es un hecho que sí ameritaba ser conocido por la sociedad, máxime si a través de su conocimiento podría llegar a protegerse convenientemente la salud en tanto derecho social 36 Edwin Figueroa Gutarra previsto en el artículo 7° de n

n Pero una cosa es que se llegue a informar sobre la supuesta red de prostitución existente y otra muy distinta que se vulnere ilícitamente los derechos fundamentales de las personas, en este caso el derecho a la vida privada. Es necesario informar, pero no traspasar los límites externos de la vida privada. Bastaba hacer un seguimiento de la persona que se estaba investigando o mostrar el momento en que se hacía el trato. Pero no puede ser aceptable, en un Estado democrático y social de derecho, que una cámara se introduzca subrepticiamente en la habitación de un hotel para que luego las imágenes captadas muestren públicamente las partes íntimas del cuerpo de una persona. Ello es inaceptable y excesivo. Edwin Figueroa Gutarra

n n n El juicio de proporcionalidad 50. A través de la proporcionalidad se procura que cada solución a la cual se arribe responda a una conveniencia constitucional o finalidad de la determinación de contenidos de cada uno de los derechos que están en juego. Es decir, busca que el resultado del acto interpretativo responda al objeto perseguido por la ponderación realizada. En el caso de la relación entre vida privada e información, se procura que ambos derechos tengan la mayor efectividad posible, y que uno y otro sean protegidos de una manera adecuada, máxime si ha habido circunstancias que demuestran la desproporcionalidad del reportaje emitido. Edwin Figueroa Gutarra 38

Fallo del TC: n n 2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda de habeas corpus de autos en el extremo que alega la violación del derecho a la prueba. 3. Declarar INFUNDADA la demanda de habeas corpus de autos en el extremo que alega la violación del derecho a la defensa. Edwin Figueroa Gutarra 39

n n n Conclusión principal El neoconstitucionalismo como modelo de organización jurídico política quiere representar un perfeccionamiento del Estado de Derecho. Reclama una depurada teoría de la argumentación jurídica capaz de garantizar la racionalidad y de suscitar el consenso en torno a las decisiones judiciales Edwin Figueroa Gutarra 40