UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA Facultad de Derecho Ciencias

UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales Grupo de Investigación en Derechos Colectivos y Ambientales GIDCA DERECHO AL AGUA Y CAMBIO CLIMÁTICO Gregorio Mesa Cuadros Profesor Asociado Abogado, Magíster y Doctor (Ph. D) en Derecho Correo: gmesac@unal. edu. co Ponencia presentada en XX Jornadas Internacionales en Derecho del Medio Ambiente, sobre “El Derecho de Aguas en el Siglo XXI”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá D. C. , octubre 24 de 2018. 1

AGUAS Y CAMBIO CLIMÁTICO Del Mito de BACHUÉ, Diosa, Madre, Maestra y Sagrada al Mito moderno del “Desarrollo Sostenible”, la “Economía Verde” y los mercados de “derechos” de contaminación Fuente: Castillo, A. ; Uhía, A. (2009) Mitos y leyendas colombianas. Bogotá: Educar. 2

Epígrafe 1 Los indígenas U´wa de las estribaciones orientales de la Sierra Nevada del Cocuy–Güicán, nororiente de Colombia, han indicado la íntima relación entre los diversos elementos o componentes del ambiente. En sus mitos cantados clasifican animales (incluyendo seres humanos) y plantas de acuerdo a su hábitat y de acuerdo al alimento y aguas que consumen en los diversos ecosistemas de su territorio. La toponimia territorial U’wa describe el territorio ancestral y los lugares por los que los Werjayá (autoridades tradicionales U'wa) han viajado para enseñar y para aprender de otros indígenas; por ello, los mitos cantados expresan la ordenación natural y cultural U’wa y en ella, el agua en todas sus manifestaciones (nevados y glaciares, lagunas sagradas, ríos y quebradas, líquidos del subsuelo y fluidos en plantas, animales y seres humanos) es la clave de la 3 vida.

Epígrafe 2 «El agua es la esencia de la vida. El agua potable y el saneamiento son indispensables para la vida y la salud, y fundamentales para la dignidad de toda persona. Sin embargo, 884 millones de personas carecen de acceso a fuentes mejoradas de agua potable, y 2. 500 millones no disponen de servicios mejorados de saneamiento. Y aunque estas cifras de por sí ya revelan una situación preocupante, la realidad es mucho peor aún, porque millones de personas pobres que viven en asentamientos precarios simplemente no están contabilizadas en las estadísticas nacionales. Las causas básicas de la actual crisis del agua y el saneamiento radican en la pobreza, las desigualdades y la disparidad en las relaciones de poder, y se ven agravadas por los retos sociales y ambientales, como la urbanización cada vez más rápida, el cambio climático, y la creciente contaminación y merma de los recursos hídricos» . 4

Epígrafe 3 «Nuestras decisiones casi siempre se toman en condiciones de incertidumbre y la ciencia no prueba nada con total certeza, sino que, ‘el diagnóstico médico perfecto sigue a la autopsia’; pero la mayoría de nosotros seguro que prefiere algo menos de incertidumbre científica a cambio de una acción terapéutica temprana» . Folch, Ramón (citado por Riechmann y Tickner, 2002, 9)5

Epígrafe 4 «El agua siempre se mueve, a menos que haya intervención humana. La intervención es el derecho a utilizar, no a poseer ni a privatizar excluyendo a otros que tienen derecho a disfrutar de igual acceso al uso al agua. Es importante distinguir entre la noción de propiedad soberana y de control del agua, de la que gozan los Estados o naciones por los cuales fluye o pasa el agua y la noción de propiedad privada. La propiedad soberana del Estado no es lo mismo que la propiedad privada, y tiene que ver con el control y uso del agua para el bienestar, la salud y la seguridad públicos, no con ánimo de lucro privado» . Olson, Jim, citado por Barlow, Maude. El derecho al agua. En: 6

Epígrafe 5 «[…] Producir un kilo de carne de res requiere 15. 500 litros de agua. Un kilo de carne de cordero 6. 100; de cerdo 4. 800, de cabra 4. 000, pollo 3. 900 litros de agua por cada kilogramo. [Por ello] Para emprender la producción de un bien o servicio, un país haría bien en empezar por calcular la huella del agua del producto: aquella cantidad de agua que será necesaria, tanto la azul y la verde, como la gris» . La huella del agua. Manuel Guerrero e Isaac Schifter, 2014, pág. 48 7

Tabla de Contenido Hipótesis Concepto: visiones sectoriales o integrales; . a. Agua: del H 2 O y un Recurso natural al Bien común y colectivo; Elemento esencial para la vida y; Derecho fundamental (Teorías sobre qué es el agua) b. Cambio climático: natural o antropogénico (Teorías sobre el cambio climático= causas, responsables, consecuencias) 2. Historia del Agua: período precolombino (Mitología indígena, afro, campesina y urbana) junto a los nuevos de corte eurocéntrico y ‘usacéntrico’ del Derecho y los Derechos, incluido el Cambio climático antropogénico 3. Fundamentación: : a. Material: 1. 1) 2) Diversidad natural y cultural Conflictividad ambiental: apropiación injustificada de la Naturaleza y el cambio climático b. Formal: 1) 2) Principios ambientales: sostenibilidad responsabilidad solidaridad prevención prioridad de uso. Integralidad. Globalidad. Interdependencia. Sistemicidad. Holismo Derecho al agua: normas y jurisprudencia nacional y comparada Conclusiones 8

A manera de Hipótesis Decir qué es el cambio climático y definir cómo acceder, usar o apropiarse del agua depende de cosmovisiones, es decir, de teorías (formas de pensamiento histórico en tiempo y espacio determinados) arraigadas en la cultura y, en los tiempos actuales, para sobrevivir como humanidad, deberíamos cambiar las normas y formas específicas de relacionarnos con el ambiente, el agua y los demás seres humanos y culturas; para que los derechos de las actuales y futuras generaciones (incluyendo el derecho al agua) se protejan efectivamente. 9

1. CONCEPTUALIZACIÓN ¿Qué es el agua? Agua como concepto polisémico que además no escapa a las diversas ideas que cada cultura tiene sobre el agua a. Disciplinar: H 20 b. Recurso natural: para ser extraído y hoy vendido y/o contaminado c. Bien común y colectivo: de varios, muchos o todos d. Elemento esencial para la vida: más allá de mero ‘recurso estratégico’ e. Derecho fundamental: uno de los derechos ambientales, base para la existencia presente y futura de humanos y otras especies 10

Culturas hidráulicas 1. Oferta, escasez y culturas del agua: toda cultura para sobrevivir como tal requiere resolver sus necesidades básicas y para ello requiere un conocimiento profundo de la oferta ambiental, empezando por la hídrica. Para su acceso, uso y conservación se requieren normas sociales y comunitarias que posteriormente se convierten en normas jurídicas que formalizan costumbres, usos y acuerdos iniciales. 2. Tecnologías hidráulicas: en los comienzos de la cultura, las sociedades hidráulicas logran unos desarrollos culturales importantes a partir de tecnologías adecuadas de uso y manejo de las aguas, especialmente a partir del control de inundaciones= egipcios y el Nilo; babilonios con el Tigris y el Éufrates; los chinos con el Amarillo, los mexicas en los lagos del altiplano mejicano o los Zenúes y el Sinú en el caribe colombiano logran establecerse como cultura durante varios siglos al desarrollar nuevos conocimientos de aprovechamiento de lo que el gran río o humedal brindaba. 3. Institucionalidad y culturas hidráulicas: el agua es la base de la cultura donde se asientan los humanos por lo menos desde el surgimiento de la agricultura hace más de 14. 000 años. Las reglas y normas para su uso y acceso se precisan, se actualizan, se mejoran y persisten en el tiempo, a través de una institucionalidad pertinente y unas reglas que permitan resolver la conflictividad ambiental asociada a este bien ambiental. 4. Conflictos por uso de las aguas: reconocido en la historia del manejo de los conflictos por el uso de las aguas, se encuentran en el Código de Hamurabi en el medio oriente fértil, las leyes de Ashoka en la India y en España, las costumbres valencianas, aragonesas, extremeñas, andaluzas y murcianas; destacándose el Tribunal de Aguas de la Vega de Valencia y el Consejo de Hombres Buenos de la Huerta de Murcia. No prevenir o tramitar los conflictos por el acceso y uso de las 11

¿De quién son las Aguas? Teorías diversas sobre qué es y de quién es el ambiente o sus elementos o componentes (como el agua): 1) Teoría patrimonio común de la humanidad 2) Teoría del patrimonio estatal 3) Teoría del patrimonio privado individual 4) Teoría de la ausencia de propiedad 5) Teoría del patrimonio colectivo 6) Teoría de los bienes comunes 7) Teoría del fideicomiso ambiental 12

Prioridades en el acceso y uso del Agua Decreto Ley 2811/74 – CNRNR, art. 47, 48, 49 y 50 a 72 1. Humano: para la satisfacción de necesidades 13

¿Cómo se accede al Agua? 1. Uso por ministerio de la ley: no se requiere permiso para acceder al agua pública o del Estado cuando es para satisfacer necesidad básicas humanas (y de animales domésticos), ya que la misma ley lo autoriza (artículo 53 y 86 del Código de Recursos Naturales de Colombia) 2. Licencia: permiso, autorización o concesión de acceso al agua para aprovechamiento económico (en los últimos años, APP) 14

Clasificación y estados del Agua a. Aguas no marítimas 1) 2) 3) 4) 5) 6) 7) 8) 9) b. Meteóricas Lluvias naturales o artificiales Corrientes superficiales Detenidas natural o artificialmente (lagos, lagunas, ciénagas, humedales y embalses) Edáficas Subterráneas Subálveas Nevados y glaciares Ya utilizadas o servidas Aguas marítimas 15

Derecho al Agua y Políticas Ambientales sobre Aguas Constitución Política de Colombia: protección diversidad natural y cultural, función ambiental (social y ecosistémica de la propiedad); derecho al ambiente sano; derecho a la participación ambiental; protección de ecosistemas esenciales; deberes ambientales del Estado y los particulares; límites ambientales a la actividad económica (principios de prevención, sostenibilidad, responsabilidad y solidaridad) Ley General Ambiental – Ley 99 de 1993: páramos, subpáramos, zonas de recarga de acuíferos son ecosistemas esenciales para la vida Código de Recursos Naturales - Decreto Ley 2811 de 1974 y sus Decretos Reglamentarios: se autoriza el uso del agua con ciertos límites, o condiciones. POMCAS (Decreto 1640 de 2012 art 18) Jurisprudencia: C-220/2011: tasas y derecho al agua; T-666/02: áreas de especial importancia ecosistémica; T-622/2016= Río Atrato, sujeto de derecho; T-740/2011: derecho al agua; Tutela Trib. Adm. Boyacá, agosto 9/2018, Paramo de Pisba, sujeto de derechos, entre otras. Políticas Ambientales Política Nacional de Biodiversidad Política Nacional de investigación ambiental Política nacional de educación ambiental Política de participación social en la conservación Política Nacional Ambiental desarrollo sostenible espacios oceánicos y zonas costeras e insulares de Colombia Política Nacional de Humedales interiores de Colombia Política de Bosques Política para la gestión integral de residuos sólidos Política para el desarrollo del ecoturismo Política ambiental gestión integral de los residuos peligrosos Política de suelos Política Nacional para la producción más limpia Política Nacional prevención y control contaminación 16

Protección Jurídica Internacional de las Aguas 1. Derecho Internacional Humanitario: protege expresamente el acceso al agua potable y el saneamiento básico, al ser ambos son vitales para la supervivencia con ocasión de conflictos armados internacionales e internos. 2. Naciones Unidas: Resolución 64/292 de 2010, derecho al agua y el saneamiento, como “derecho humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos” 3. Observación General No. 15 de 2002, del Comité de DHESC –CDESC- sobre el derecho al agua, desarrolló los contenidos básicos de este derecho(derivados de los artículos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –PIDESC-, donde se reconoce al agua como bien público, y condición para la garantía de otros derechos): a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico”, buscando la protección de sus diversos usos, dándose prioridad al consumo personal y doméstico, para evitar el hambre y las enfermedades y como garantía para la producción alimentaria, y la protección de la higiene ambiental. 4. Protocolo de San Salvador sobre DHESC 2002, conecta la protección de las aguas desde los derechos a la salud –artículo 10 - , a un ambiente sano –art. 11 - y a la alimentación –art. 12 -. 5. Organización de los Estados Americanos –OEA- Resolución AG/RES. 2760 de 2012, reconoce el derecho al agua como desarrollo de los compromisos asumidos en la Declaración de Santa Cruz +10, y en el Programa Interamericano para el Desarrollo Sostenible 2006 -2009, frente a la “Gestión integrada de los recursos hídricos”. 6. Estados: Ecuador, Bolivia, Congo, Sudáfrica, Uganda y Uruguay tienen expreso en sus Constituciones el derecho al agua. Argentina en 2007 consideró al agua como un derecho humano necesario para la vida, la paz, el desarrollo y los ecosistemas. 7. Corte Interamericana de Derechos Humanos: desarrollos sobre derecho al agua, conectado con otros derechos, sobre los que la Corte tiene competencia, como el reconocimiento del derecho al agua, protección de territorios ancestrales, protección y derecho a la vida digna, y acceso al agua a 17 personas privadas de la libertad, entre otros.

Cambio climático: concepto 1) «Un cambio de clima atribuido directa o indirectamente a la actividad humana que altera la composición de la atmósfera mundial y que se suma a la variabilidad natural del clima observada durante períodos de tiempo comparables» . Se distingue entre ‘cambio climático’ atribuido a actividades humanas que alteran la composición atmosférica y ‘variabilidad climática’ atribuida a causas naturales. Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático – CMCC (1992) Nueva York, mayo 9 de 1992, Colombia Ley 164 de 1994. 2) «Importante variación estadística en el estado medio del clima o en su variabilidad, que persiste durante un período prolongado (normalmente decenios o incluso más). El cambio climático se puede deber a procesos naturales internos o a cambios del forzamiento externo, o bien a cambios persistentes antropogénicos en la composición de la atmósfera o en el uso de las tierras» . Panel Intergubernamental de Cambio Climático (2010) Informe de síntesis IPCC Tercer Informe de Evaluación de tiempo comparables. https: //www. ipcc. ch/pdf/glossary/tar-ipcc-terms-sp. pdf 18

2. FUNDAMENTACIÓN a. Material: 1) 2) Diversidad: natural y cultural Conflictividad: problemas y conflictos ambientales asociados al cambio climático y al uso y acceso al agua; desplazamientos ambientales, expropiación injusta de bienes comunes como el agua, nuevos supuestos mercados de ‘derechos’ de contaminación, Monsanto compró en 2013 Climate Corporation, empresa que suscribe seguros meteorológicos para granjeros y vende información a los agricultores que emplean sus semillas modificadas genéticamente; el capital siempre está pensando en nuevas oportunidades para sus negocios; el cambio climático y, especialmente, sus consecuencias nocivas forman parte de ello. García Vega, Miguel Angel. “Quién hace caja con el cambio climático”, El País, 24 de febrero de 2014, Madrid. b. Formal: 1) 2) Principios ambientales: sostenibilidad, responsabilidad, solidaridad, prevención, precaución, prioridad de uso, integralidad, globalidad, interdependencia, sistemicidad, holismo Derecho al agua: normas y jurisprudencia nacional y comparada para superar la injusticia hídrica en acceso y uso de aguas junto al cambio climático y las huellas ambientales 19

Causas, Consecuencias, Responsables Naturales: la Tierra se recalienta históricamente en ciertos períodos de tiempo (quiénes dicen esta teoría y a quién(es) beneficia? ) 2. Humanas: a) Antropoceno: generaliza a todos los seres humanos como generadores de los impactos y daños ambientales negativos b) Capitaloceno: precisa quiénes son los “reales” responsables del cambio climático a partir de indicar el principio de responsabilidad ambiental compartida pero diferenciada de acuerdo a la huella ambiental concreta de un pueblo, comunidad, sociedad, Estado, continente, o generación en un tiempo y 1. 20

Causas, consecuencias y responsables concretos del cambio climático y deterioro de las aguas: la APROPIACIÓN injusta de la Naturaleza/Ambiente/Biofesta/Ecosfera/Tierra Teorías de la Apropiación de la Naturaleza 1) 2) 3) 4) Determinismos ambientales: jurídico geográficos, climáticos, territoriales, raciales, étnicos, androcéntricos, de género, etc. Casos 1 – siglo XVI a XIX: Duda Indiana Ginés de Sepúlveda 1549; Enclosures y Tragedias de los Bienes Comunes; Locke y Apropiación ilimitada 1690; Código Civil francés y generalización de la apropiación privada 1804; ecologismo de los ricos y parques nacionales, imperialismo y espacio vital Casos 2 - siglo XX e inicios siglo XXI: Derecho pseudo ambiental global (Ecodesarrollo, Desarrollo sostenible – Río 1992, Economía verde - Río 2012), ; patentamiento de la vida; Memorando tóxico de L. Summers; mercado de “derechos” de contaminación; conocimiento tradicional; pasivos ambientales; licencias ambientales; servicios ambientales; guerras por el agua; etc. Casos 3 – qué sigue!: ¿cuáles serán las nuevas formas de apropiación del Ambiente en el siglo XXI, XXII…. ? 21

Cambio Climático y afectaciones a las Aguas 1. 2. 3. 4. 5. 6. Cambios naturales y culturales: los impactos y transformación radical en los ecosistemas naturales y sus habitantes en continentes y océanos. Modificación de ciclos de la vida: cambios en los ciclos de las aguas, los vientos, el clima transforman los sistemas hidrológicos (precipitaciones alteradas, derretimiento y retroceso glaciares) afectan la calidad y cantidad de las aguas. Transformaciones radicales: diversas especies terrestres, dulceacuícolas y marinas han modificado sus áreas de distribución geográfica, actividades estacionales, pautas migratorias, abundancias e interacciones con otras especies en respuesta al cambio climático Evidencia científica: estudios en múltiples regiones y cultivos, evidencian impactos negativos del cambio climático en el rendimiento de los cultivos. Adaptación: por qué los desadaptados del cambio climático no se ajustan sus sobreconsumos y emisiones insostenibles Mitigación: por qué no se previenen daños e impactos ambientales, antes que tratar de mitigar lo que podría ser irreversible? CP 1991, art. 80 22

Conclusiones 1. Elementos para superar y resolver la conflictividad ambiental por crisis del agua y el cambio climático: debates académicos amplios, conocimientos compartidos científicos y alternos; compartir y complejizar experiencias, etc. 2. Las propuestas desde el ambientalismo popular (étnico, campesino y urbano marginado) podrían ayudar a orientar debates y propuestas alternativas que conciben al agua no solo como un recurso natural a ser intercambiado por las leyes del mercado 3. El cambio climático y sus consecuencias en términos de injusticia ambiental generadora del déficit de derecho al agua y al ambiente sano requiere nuevas teorías jurídicas, políticas, éticas, económicas y sociales pertinentes para los nuevos tiempos y para resolver los nuevos conflictos y problemas globales 4. La visión ambiental en estricto sentido y los principios que la desarrollan (prevención más que mitigación, por ejemplo) pueden orientar la toma de decisiones respecto de la ordenación ambiental de cuencas, territorios, campos y ciudades y afrontar el cambio climático causado por el capitaloceno, más allá de la mitigación y la adaptación 5. Reconocimiento en profundidad de los contenidos jurídicos (normativos, jurisprudenciales y teóricos) que orientan los debates sobre las aguas, el derecho de aguas y el cambio climático, sus causas, consecuencias y cómo resolver la conflictividad ambiental asociada a estas dos 23

Bibliografía García, Aniza. 2008. El derecho humano al agua. Madrid: Trotta. Martínez, Diego y Pinzón, María. 2014. La escuela del agua. Bogotá: Censat Aguaviva. Mesa Cuadros, Gregorio (2018) Una idea de Justicia Ambiental. Elementos de conceptualización y fundamentación. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, Unijus. Mesa Cuadros, Gregorio (2018 a) Ambientalismo Popular. Bogotá: Desde Abajo. Colección Primeros Pasos # 25. Mesa Cuadros, Gregorio (2015 d) “Conflictividad y desplazamiento ambiental: elementos jurídico políticos de justicia ambiental y reparación a sociedades tradicionales”. En: Revista Catalana de Dret Ambiental Vol. VI Núm. 1 (2015): 1 – 50 -Estudi- Tarragona – España. ISSN-2014 -038 X - http: //www. rcda. cat/index. php/rcda/article/view. File/540/3019 Mesa Cuadros, Gregorio (2015 e) “Aguas, ambiente y derechos”. En: Mora Aliseda, Julián (dir) 2015. Gestión de recursos hídricos en España e Iberoamérica. Cizur Menor, Navarra – España: Thomson Reuters Aranzadi, pág. 29 a 49. ISBN-978 -84 -9059 -912 -9 Mesa Cuadros, Gregorio. 2007. Derechos ambientales en perspectiva de integralidad: concepto y fundamentación de nuevas demandas y resistencias actuales hacia el “Estado ambiental de derecho”. 1. ed. Bogotá: Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales - Universidad Nacional de Colombia. Hay 2. ed. en 2010 y 3. ed. en 2013. Mesa Cuadros, Gregorio. 2009. “Deuda ambiental y climática: amigos o depredadores-contaminadores del ambiente” En: Pensamiento Jurídico No. 25. Bogotá: UN, pág. 77 a 90. Mira, Juan Camilo. 2011. “Agua – Un bien público y un derecho humano”. En: Boletín Ecofondo No. 32. Bogotá: Ecofondo. Mitre Guerra, E. (2012). “La protección del derecho al agua en el derecho constitucional comparado y su introducción en los criterios de tribunales internacionales de derechos humanos”. En: Pensamiento Jurídico No. 35, 231 -252, Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. Naciones Unidas. 2003. Agua para todos. Agua para la vida. Informe de las Naciones Unidas sobre el desarrollo de los recursos hídricos en el mundo. París: Unesco Petrella, Riccardo. 2002. El manifiesto del agua. Argumentos a favor de un Convenio Mundial del Agua. Barcelona: Icaria - Intermón - Oxfam. Pinto, M. E. , Torchia, N. , Martín, L. 2008. El derecho humano al agua: particularidades de su reconocimiento, evolución y ejercicio. Buenos Aires: Abeledo Perrot. Plazas, Clemencia; Falchetti, Ana María. 1990. Una cultura anfibia. La sociedad hidráulica Zenú. En: Caribe Colombia. FEN. (p. 191 -202). Bogotá. 24

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Epílogo «Los bienes comunes de mi pueblo no tienen precio; a la tierra y al agua no podemos tratarlas mal, pues ellas nos dan el alimento. Tampoco a los animales que conviven con nosotros, pues la selva que es nuestra casa, también es la de ellos. El gobierno debe respetar ese deber ancestral que nos testamentó Karagabí de conservar nuestra casa, de lo contrario nos caería su castigo» . Kimy Pernía Domicó, Líder Indígena Emberá Katío del Alto Sinú – Colombia, a parlamentarios canadienses en Otawa, meses antes de 26 ser desaparecido por grupos armados al margen de la ley.

¡Muchas gracias! Gregorio Mesa Cuadros Profesor Titular Director Grupo de Investigación en Derechos Colectivos y Ambientales- GIDCA Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA Correo: gidca_fdbog@unal. edu. co gmesac@unal. edu. co 27