Trattamento contabile e fiscale delle clausole di aggiustamento

Trattamento contabile e fiscale delle clausole di aggiustamento del prezzo (earn out) e di garanzia nella compravendita di partecipazioni 10 ottobre 2019 Gian Marco Committeri

CLAUSOLE DI AGGIUSTAMENTO PREZZO – Nozioni generali Nella prassi è ricorrente che nell’ambito del trasferimento di partecipazioni (e/o aziende) le parti si accordino per regolare eventuali adeguamenti del prezzo pattuito a seguito delle performance della società target conseguite successivamente alla conclusione del deal. Scopo di queste clausole di «aggiustamento prezzo» è quello di tutelare le parti che riescono a correlare il corrispettivo dell’acquisizione (o parte di esso) a determinati eventi futuri legati all’andamento economico-finanziario della società oggetto di acquisizione. Si trasferisce sul venditore il rischio-beneficio connesso ad eventi futuri che dipendono da scelte strategiche ed operative riferibili al venditore stesso. 2

CLAUSOLE DI AGGIUSTAMENTO PREZZO – Nozioni generali Con queste clausole, dunque, si determina una vera e propria rettifica del prezzo di cessione della partecipazione in dipendenza di eventi futuri che possono distinguersi solitamente in due macro categorie: 1) i risultati economico-finanziari della società (Fatturato, EBITDA, Posizione Finanziaria Netta ovvero, più comunemente, un mix di indicatori sia economici che finanziari); 2) realizzo da parte dell’acquirente di una significativa plusvalenza in occasione della (eventuale) successiva rivendita dell’asset (tipicamente entro un arco temporale predefinito). Le rettifiche sub 1) possono essere positive o negative mentre quelle sub 2) sono di solito soltanto positive (quando la rettifica è positiva si parla di «earn—out clause» ) 3

CLAUSOLE DI AGGIUSTAMENTO PREZZO – Nozioni generali Le rettifiche di prezzo possono anche «trasformare» , per il venditore, una plusvalenza in una minusvalenza o viceversa, con effetti che si manifestano in esercizi successivi a quello di prima emersione della componente reddituale, evenienza che può comportare qualche complessità operativa. Inoltre, gli aggiustamenti del prezzo possono rendersi dovuti anche successivamente alla incorporazione della società compravenduta: in questo caso l’elemento oggetto di rettifica (per l’acquirente) non potrà più essere il valore di iscrizione della partecipazione bensì quello dell’avanzo/disavanzo generatosi dall’operazione. 4

CLAUSOLE DI AGGIUSTAMENTO PREZZO – Nozioni generali Le clausole di adeguamento del corrispettivo appartengono alla fisiologia del rapporto negoziale e costituiscono parte integrante dell’accordo di trasferimento della partecipazione. Le clausole di «dichiarazione e garanzia» si collocano, invece, in una fase patologica del rapporto stesso e nascono dalla assunzione di autonomi e specifici obblighi di indennizzo, tipicamente rappresentati dal reintegro di passività sopravvenute riferibili alla gestione anteriore all’acquisto. Alla diversa natura delle clausole conseguono importanti differenze tanto sotto il profilo civilistico che fiscale (nonostante una tesi sostanzialistica secondo cui nella prospettiva fiscale i risarcimenti derivanti dalla attivazione di clausole di garanzia comportano comunque una rettifica del prezzo). 5

CLAUSOLE DI AGGIUSTAMENTO PREZZO – Trattamento contabile per i Soggetti OIC Adopter - Venditore: le maggiori o minori somme incassate rispetto all’originario importo pattuito ed imputabili a differenze di prezzo originatesi per effetto di clausole correlate all’andamento della società rappresentano una rettifica della plus o minusvalenza originaria e troveranno la propria collocazione alle voci C 16 (plusvalenza) o C 17 (minusvalenza) del conto economico; - Acquirente: le maggiori o minori somme dovute rispetto all’originario importo pattuito ed imputabili a differenze di prezzo originatesi per effetto di clausole correlate all’andamento della società rappresentano una rettifica (positiva o negativa) del valore della partecipazione. 6

CLAUSOLE DI AGGIUSTAMENTO PREZZO – Trattamento fiscale per i Soggetti OIC Adopter L’Agenzia delle entrate si è espressa due volte affrontando il tema della rilevanza dei differenziali positivi o negativi derivanti dalle suddette clausole dal lato del venditore e dell’acquirente (cfr. R. M. n. 154 del 2004 in relazione alla cessione di un ramo d’azienda e R. M. n. 184 del 2009 in caso di earn-out connesso alla cessione della partecipazione). - Venditore: le maggiori o minori somme incassate rispetto all’originario importo pattuito avranno la medesima rilevanza fiscale dei componenti che vanno ad integrare. Ciò significa che se l’operazione riguardava partecipazione in regime PEX allora la maggior somma sarà tassata solo per il 5% mentre l’eventuale minor somma (restituzione) non sarà deducibile. Se, invece, l’operazione riguardava una partecipazione NON PEX allora la maggior somma incassata sarà integralmente tassata mentre l’eventuale rimborso al venditore sarebbe integralmente deducibile ex art. 101, comma 4, Tuir. 7

CLAUSOLE DI AGGIUSTAMENTO PREZZO – Trattamento fiscale per i Soggetti OIC Adopter - Acquirente: Le maggiori o minori somme corrisposte rispetto all’originario importo pattuito avranno l’effetto di aumentare o diminuire il costo fiscalmente rilevante della partecipazione acquisita che assumerà evidentemente rilevanza al momento della sua eventuale successiva rivendita (modificando il «valore di carico» della partecipazione andranno ad incidere sulla quantificazione della plusvalenza o minusvalenza realizzata la cui rilevanza fiscale dipenderà dal rispetto dei requisiti per l’applicazione del regime PEX previsto dall’art. 87 del Tuir) 8

CLAUSOLE DI AGGIUSTAMENTO PREZZO – Trattamento fiscale per i Soggetti OIC Adopter La questione è più delicata quando la «rettifica prezzo» abbia addirittura l’effetto di trasformare la plusvalenza in minusvalenza. Occorre infatti porre in essere meccanismi volti ad evitare una doppia tassazione che si realizzerebbe qualora la rettifica a carico del venditore fosse considerata una minusvalenza indeducibile a fronte di una plusvalenza tassata integralmente ovvero in parte in applicazione del regime di participation exemption. Come può il venditore «recuperare» l’imposta correlata all’originaria plusvalenza venuta meno ex tunc per effetto dell’aggiustamento del prezzo? 9

CLAUSOLE DI AGGIUSTAMENTO PREZZO – Trattamento fiscale per i Soggetti OIC Adopter In teoria le modalità sono diverse: 1. Presentazione di una dichiarazione rettificativa di quella originariamente presentata (laddove siano ancora pendenti i termini); 2. Presentazione di apposita istanza di rimborso (nell’ipotesi in cui la plusvalenza abbia dato origine ad un effettivo pagamento di imposte, evenienza che potrebbe non essere avvenuta qualora la componente positiva fosse confluita in un reddito complessivo negativo); 3. Applicando alla componente negativa di reddito (somma dovuta dal venditore all’acquirente) lo stesso trattamento fiscale a suo tempo riservato alla plusvalenza, fino a concorrenza della stessa, applicando invece alla eventuale eccedenza il trattamento fiscale proprio riservato alla minusvalenza da cessione della partecipazione (deducibile se NON Pex e indeducibile altrimenti) 10

CLAUSOLE DI AGGIUSTAMENTO PREZZO – Trattamento fiscale Se si concorda con la soluzione n. 3) si avrebbe: Valore fiscale partecipazione ceduta: 1. 000 Regime fiscale: Pex Corrispettivo cessione: 1. 200 Plusvalenza: 200 [1. 200 – 1. 000] Tassazione: 2, 4 [200 x 5% = 10 x 24% = 2, 4] Rettifica prezzo (negativa): - 300 Tassazione della minusvalenza: per 200 deducibile al 5% = 10 per 100 completamente indeducibile 11

CLAUSOLE DI AGGIUSTAMENTO PREZZO – Trattamento contabile Soggetti IAS Adopter Contrariamente a quanto previsto a livello OIC, nell’ambito IAS/IFRS non esiste uno specifico principio contabile relativo al trattamento in bilancio dell’aggiustamento del corrispettivo dell’acquisto di partecipazioni societarie. In questi casi, lo IAS 8 suggerisce di cercare una soluzione facendo riferimento alle “disposizioni e alle guide applicative contenute nei principi e interpretazioni che trattano casi simili o correlati”. 12

CLAUSOLE DI AGGIUSTAMENTO PREZZO – Trattamento contabile Si possono delineare due comportamenti ammessi dagli standard internazionali, ovvero: (i) Secondo il combinato disposto degli IAS 16 e 38, l’aggiustamento di prezzo comporta una rettifica del costo della partecipazione inizialmente iscritta in bilancio senza rilevazione di alcun componente economico nel profit and loss (salvo che non si tratti, per gli aumenti, di un ripristino di una riduzione precedentemente imputata); (ii) Secondo l’IFRS 3 (Business combination), il differenziale di prezzo (price adjustment) che rappresenta, a seconda del segno, un provento ovvero un onere che incrementa o riduce i debito originario deve essere imputato a conto economico. 13

CLAUSOLE DI AGGIUSTAMENTO PREZZO – Trattamento contabile Per quanto attiene lo IAS 16, il riferimento è ai paragrafi 39 e 40 che affrontano il tema della rideterminazione di valore affermando che « 39. Se il valore contabile di un bene è aumentato a seguito di una rideterminazione di valore, l’incremento deve essere rilevato nel prospetto delle altre componenti di conto economico complessivo e accumulato nel patrimonio netto sotto la voce riserva di rivalutazione. Tuttavia, l'aumento deve essere rilevato nel conto economico nella misura in cui esso ripristina una diminuzione di una rivalutazione della stessa attività rilevata precedentemente nel conto economico » « 40. Se il valore contabile di un'attività è diminuito a seguito di una rideterminazione, la diminuzione deve essere rilevata in conto economico. Tuttavia, la diminuzione deve essere rilevata nel prospetto delle altre componenti di conto economico complessivo come eccedenza di rivalutazione nella misura in cui vi siano eventuali saldi a credito nella riserva di rivalutazione in riferimento a tale attività. La diminuzione rilevata nel prospetto delle altre componenti di conto economico complessivo riduce l’importo accumulato nel patrimonio netto sotto la voce riserva di rivalutazione » 14

CLAUSOLE DI AGGIUSTAMENTO PREZZO – Trattamento contabile L’IFRS 3, invece, al paragrafo 58 ( «corrispettivo potenziale» ) “Alcune variazioni del fair value (valore equo) del corrispettivo potenziale che l'acquirente rileva dopo la data di acquisizione possono risultare da ulteriori informazioni ottenute dall'acquirente dopo tale data su fatti e circostanze in essere alla data di acquisizione. Tali variazioni sono rettifiche di competenza del periodo di valutazione secondo quanto disposto dai paragrafi 45 -49» . «Tuttavia, non sono rettifiche di competenza del periodo di valutazione le variazioni risultanti da eventi successivi alla data di acquisizione, quali il conseguimento di un obiettivo di reddito, il raggiungimento di un prezzo azionario specifico o il raggiungimento di un traguardo importante nell'ambito di un progetto di ricerca e sviluppo. » Considerato che la cessione di partecipazioni con clausole di aggiustamento prezzo viene trattata, ai fini IAS, nel bilancio del cedente, alla stregua di un derivato , i relativi corrispettivi potenziali rientrano nell’ambito di applicazione dell’IFRS 9 (che disciplina il trattamento degli strumenti finanziari) e pertanto devono essere contabilizzati nel profit and loss statement. 15

CLAUSOLE DI AGGIUSTAMENTO PREZZO – Trattamento fiscale Soggetti IAS e ITA Gaap La disciplina fiscale I. Re. S. dei soggetti IAS adopter è recata nel T. U. I. R. dall’art. 83, comma 1, il quale prevede che, i criteri di qualificazione, imputazione temporale e classificazione in bilancio previsti dai suddetti principi contabili prevalgono sulle successive regole fiscali recate dagli articoli seguenti del T. U. I. R. : viene in questo modo affermato il c. d. “principio di derivazione rafforzata” dell’imponibile fiscale dal bilancio redatto secondo gli IFRS. L’art. 13 -bis del D. lgs. n. 244/2016 ha introdotto il principio di derivazione rafforzata della base imponibile I. Re. S. anche per i soggetti ITA Gaap, ed il D. M. 3 agosto 2017 ha fornito i necessari chiarimenti operativi. E’ stato confermato il principio di derivazione rafforzata anche per la determinazione del valore della produzione rilevante ai fini I. R. A. P. 16

CLAUSOLE DI AGGIUSTAMENTO PREZZO – Trattamento fiscale Soggetti IAS e ITA Gaap Il principio di derivazione rafforzata della base imponibile I. Re. S. dal bilancio, tuttavia, non è assoluto. Il D. M. 1° aprile 2009, n. 48 (c. d. “Regolamento IAS”) all’art. 3, comma 3, prevede che «il regime fiscale è individuato sulla base della natura giuridica delle operazioni (. . omissis. . ) quando oggetto delle operazioni di cui sopra siano i titoli di cui all'articolo 85, comma 1, lettere c) e d) del testo unico, anche costituenti immobilizzazioni finanziarie, con esclusione delle azioni proprie e degli altri strumenti rappresentativi del patrimonio proprio» . 17

CLAUSOLE DI AGGIUSTAMENTO PREZZO – Trattamento fiscale Soggetti IAS E’ necessario valutare se la rappresentazione in bilancio in aderenza ai principi contabili internazionali assuma rilevanza anche fiscale, in virtù del principio di derivazione rafforzata recato dall’art. 83, comma 1, ultimo periodo, TUIR, ovvero se, in alternativa, si debba far prevalere la qualificazione giuridico formale dell’operazione. Il problema si pone in capo all’acquirente, atteso che, per il cedente, i differenziali di prezzo vengono rilevati a conto economico e vanno, pertanto, a rettificare la plusvalenza o minusvalenza realizzata, con piena rilevanza fiscale del trattamento contabile dell’operazione. Per colui che acquista, infatti, potrebbe astrattamente verificarsi un differente trattamento fiscale dell’operazione a seconda che gli aggiustamenti prezzo vengano contabilizzati a conto economico, aderendo all’approccio dell’IFRS 3, piuttosto che ad incremento/decremento del costo della partecipazione, in conformità al combinato disposto degli IAS 16 e 38. 18

CLAUSOLE DI AGGIUSTAMENTO PREZZO – Trattamento fiscale Soggetti IAS La natura giuridica dell’operazione è quella di acquisto di partecipazioni i cui differenziali di prezzo assumono rilevanza esclusivamente nella determinazione del costo fiscale della partecipazione, non concorrendo, in alcun modo, alla determinazione della base imponibile I. Re. S. del soggetto acquirente. In altre parole, appare necessario applicare l’art. 3 del D. M. 48/2009 che prevede, nei casi di trasferimento di partecipazioni, il principio dell’individuazione del trattamento fiscale sulla base della natura giuridica dell’operazione, indipendentemente quindi dalla rappresentazione in bilancio. 19

CLAUSOLE DI AGGIUSTAMENTO PREZZO – Trattamento fiscale Soggetti IAS L’art. 4, comma 3 del Regolamento IAS prevede espressamente che «per le operazioni di cessione di azienda ovvero di partecipazioni rileva il regime fiscale disposto dal testo unico, anche ove dalla rappresentazione in bilancio non emergano i relativi componenti positivi e negativi o attività e passività fiscalmente rilevanti» . Infatti, come precisato dalla Relazione ministeriale «è stata fatta eccezione solo per alcuni istituti di carattere fiscale che per le loro caratteristiche impongono un identico trattamento per tutti i partecipanti, indipendentemente dai criteri contabili adottati» . 20

CLAUSOLE DI AGGIUSTAMENTO PREZZO – Trattamento fiscale La posizione della Agenzia delle entrate La C. M. n. 7/E del 28 febbraio 2011, al par. 4. 4. , precisa che «l’eccezione di cui ai citati commi 3 e 4 dell’articolo 3 del Regolamento IAS riguarda in particolare le operazioni aventi ad oggetto titoli partecipativi di cui alle lettere c) e d) dell'articolo 85 del TUIR, con esclusione delle azioni proprie e degli altri strumenti rappresentativi del patrimonio; si tratta in altre parole di azioni o quote di partecipazioni, anche non rappresentate da titoli, al capitale di società ed enti di cui all'articolo 73» . Peraltro, tenuto conto che l’art. 73, T. U. I. R. prevede, nell’elencazione fornita dal comma 1, lett. d) anche le società non residenti nel territorio dello Stato, la deroga al principio di derivazione rafforzata recata dal Regolamento IAS può applicarsi sia alle compravendite di pacchetti azionari di società residenti che di società non residenti. 21

CLAUSOLE DI AGGIUSTAMENTO PREZZO – Trattamento fiscale La posizione della Agenzia delle entrate L’Amministrazione Finanziaria, nella risposta ad un interpello del 13. 12. 2016 sottoposto da soggetto IAS Adopter, ha confermato l’impostazione qui proposta affermando che le eventuali differenze positive (per l’acquirente), imputate a conto economico in aderenza all’IFRS 3, par. 58, non devono essere assoggettate a tassazione ai fini IRES e riducono il costo fiscale della partecipazione, mentre le eventuali differenze negative, non devono essere dedotte ed incrementano il costo fiscale della partecipazione. Nel caso di specie, peraltro, l’Agenzia delle entrate ha correttamente esteso l’applicazione dell’esenzione anche al caso in cui la società target sia non residente atteso che le stesse rientrano nei soggetti di cui all’art. 73. 22

CLAUSOLE DI GARANZIA – Aspetti generali Con queste clausole, usuali nei contratti di compravendita di partecipazioni, il venditore «dichiara e garantisce» all’acquirente talune circostanze di fatto e di diritto in ordine alle condizioni patrimoniali e alla pregressa gestione della società. L’individuazione del corretto regime fiscale da applicare alle somme corrisposte dal cedente al cessionario per la violazione, da parte del primo, delle cosiddette clausole di «dichiarazione e garanzia» non è pacifico e sussistono due distinte posizioni in dottrina. Una tesi assimila le somme dovute per effetto della attivazione delle clausole di «dichiarazione e garanzia» comunque ad un aggiustamento del prezzo della compravendita, altra posizione invece valorizza la qualificazione civilistica delle pattuizioni e riconduce le somme corrisposte/incassate alla tipologia degli indennizzi. 23

CLAUSOLE DI GARANZIA – Aspetti generali Le clausole, anche se trattate spesso in modo unitario, sono riconducibili a due tipologie: 1) le clausole di rappresentazione (representations) con cui il venditore esprime dichiarazioni in merito all’effettivo stato del patrimonio sociale al momento della conclusione del contratto e/o in relazione alla gestione pregressa dell’impresa. Si tratta di una protezione contrattuale per l’acquirente che, in assenza di queste clausole, non potrebbe invocare una tutela relativa alla consistenza del patrimonio sociale qualora fosse inferiore rispetto a quello presupposto. 2) le clausole di garanzia (worranties) con cui il venditore assicura che si verificheranno o meno determinati eventi, assumendo, per il caso opposto, l’obbligo di corrispondere un indennizzo. Le clausole di rappresentazione non sempre si traducono in un impegno del dichiarante (a meno che non si tratti di dichiarazioni specifiche come, ad esempio, circa l’assenza di contenziosi o di accertamenti in corso); le clausole di garanzia, invece, pur non costituendo obbligazioni in senso tecnico, sono patti contrattuali che ricollegano al solo mancato verificarsi dell’evento conforme all’aspettativa tutelata (dell’acquirente) il sorgere dell’obbligo di indennizzo. 24

CLAUSOLE DI GARANZIA – Aspetti generali Un esempio classico è quello in cui l’alienante si impegna, nel caso in cui garantisca che entro un determinato periodo di tempo non si verificheranno sopravvenienze passive di natura fiscale, ad indennizzare l’acquirente (ovvero la società target) per l’importo concordato anche qualora non avesse alcuna conoscenza, né potesse averla, in merito alla causa di tale sopravvenienza. In sintesi: il venditore dichiara e garantisce all’acquirente talune circostanze di fatto e di diritto in ordine alle condizioni patrimoniali e alla pregressa gestione della società target e la divergenza tra la realtà e quanto dichiarato determina l’applicazione dei conseguenti rimedi consistenti, in linea generale, nella obbligazione al pagamento di una somma di denaro. 25

CLAUSOLE DI GARANZIA – Aspetti generali Per l’inquadramento civilistico delle somme è irrilevante il modo in cui le parti abbiano ritenuto di denominare le obbligazioni. Il regime giuridico del rapporto derivante dalla violazione della clausola di «dichiarazioni e garanzie» dipende esclusivamente dal contenuto dello stesso, indipendentemente dalla denominazione. Altro elemento fondamentale è dato dal fatto che, in materia di circolazione delle partecipazioni sociali, la giurisprudenza è consolidata nel senso di ritenere la consistenza patrimoniale della società estranea all’oggetto della garanzia legale cui il venditore è tenuto nei confronti del compratore. Ne consegue che nei contratti di compravendita di partecipazioni le clausole di «dichiarazione e garanzia» non hanno la funzione di precisare o estendere il contenuto della garanzia legale bensì di aggiungere ulteriori garanzie a quelle previste dal regime legale del contratto di compravendita. E’ da ritenere che le clausole citate assolvano una funzione di garanzia di tipo assicurativo. 26

CLAUSOLE DI GARANZIA – Aspetti generali In questa prospettiva l’oggetto dell’obbligazione che sorge per effetto della «violazione» delle «dichiarazioni e garanzie» si qualifica come un indennizzo in senso stretto, ossia una prestazione sottratta alla imputabilità del fatto costitutivo al soggetto obbligato la cui funzione è quella di tenere colui a favore del quale sorge indenne dagli effetti pregiudizievoli derivanti dal fatto, secondo l’apprezzamento convenzionalmente operato dalle parti. Nelle posizioni della dottrina si contrappone una tesi che tende a «semplificare» la questione riconducendo qualunque somma dovuta (o spettante) in esecuzione del contratto di compravendita di partecipazioni come una rettifica del prezzo, con tutte le conseguenze anche in ordine al trattamento contabile e fiscale esaminato in precedenza. Questa tesi non appare condivisibile poiché fa rilevare la «funzione» e non la «qualificazione» dell’obbligazione ai fini del corretto inquadramento fiscale. Inoltre, basti pensare all’ipotesi in cui il venditore stipuli un contratto di assicurazione a favore dell’acquirente per garantire le proprie «dichiarazioni e garanzie» : risulterebbe difficile considerare l’indennizzo assicurativo quale rettifica del prezzo della compravendita. 27

CLAUSOLE DI GARANZIA – Trattamento fiscale (imposte dirette) Data la ricostruzione civilistica prospettata dovrebbe concludersi che l’onere a carico del venditore non potrebbe in nessun caso qualificarsi come minusvalenza ai sensi dell’art. 101, comma 1, TUIR e ricadrebbe, più propriamente, fra le sopravvenienze passive ai sensi dell’art. 101, comma 4 del TUIR. Per evidenti ragioni di simmetria impositiva, il componente positivo incassato per l’acquirente andrebbe inquadrato come sopravvenienza attiva ai sensi dell’art. 88 del TUIR. Le somme in discorso, quindi, sarebbero sempre imponibili per il soggetto che le incassa e deducibili per il soggetto che le corrisponde ed avrebbero quindi un trattamento diverso rispetto alle clausole di aggiustamento del prezzo. La migliore prassi contrattuale recepisce questa impostazione prevedendo le c. d. clausole di «lordizzazione» (o gross up clause) proprio per tenere manlevato l’acquirente anche dall’onere fiscale che potrebbe sorgere nelle ipotesi in cui , essendo l’indennizzo imponibile (come sopravvenienza attiva), non risulti invece deducibile l’onere a fronte del quale l’indennizzo è corrisposto, come nel caso dell’accertamento di maggiori imposte. 28

CLAUSOLE DI GARANZIA – Trattamento fiscale (imposte dirette) Si ritiene che le conclusioni cui si giunge in merito al trattamento fiscale delle somme corrisposte o incassate per effetto delle violazioni delle clausole di «dichiarazione e garanzia» non debbano mutare a seconda che l’indennizzo sia corrisposto all’acquirente ovvero alla società le cui azioni sono oggetto di compravendita. E’ infatti usuale che gli indennizzi siano corrisposti direttamente all’acquirente ma non mancano casi un cui il venditore corrisponde l’indennizzo direttamente alla società ceduta (soluzione preferibile per amministratori e sindaci della società che vedono reintegrata la perdita subita). Nel caso in cui il pagamento dell’indennizzo avvenga direttamente a favore della target (precedentemente posseduta dal soggetto che è tenuto al pagamento) esiste una tesi che inquadra le somme versate come una ricapitalizzazione da parte del venditore, in ragione del pregresso rapporto di partecipazione. Questa tesi presuppone, evidentemente, che le somme dovute dal venditore transitino idealmente prima nella disponibilità dell’acquirente e su espressa indicazione di questo (contenuta nel contratto di compravendita) siano riversate come apporti nella target. 29

CLAUSOLE DI GARANZIA – Trattamento fiscale (imposte dirette) Questa tesi (della ricapitalizzazione e, quindi, della irrilevanza fiscale) sembra potersi accettare soltanto se si accede alla tesi secondo cui gli indennizzi per le violazioni delle clausole di «dichiarazione e garanzia» diano sempre origine a componenti che hanno la medesima natura degli aggiustamenti di prezzo; diversamente, se si accede alla tesi «indennitaria» (con rilevanza fiscale tanto per chi eroga quanto per chi incassa, indipendentemente dalla deducibilità o meno della «sopravvenienza» ) non è possibile immaginare un trattamento diverso a seconda se le somme sono finanziariamente erogate all’acquirente ovvero alla target (essendo il titolare del diritto alla percezione delle somme sempre l’acquirente). Unica sentenza che consta (C. T. P. Trieste 19. 06. 2014, n. 280/2/14) ha seguito la tesi «indennitaria» concludendo però per l’irrilevanza fiscale dell’erogazione facendo leva sulla natura di costo indeducibile della passività che l’indennizzo andava a ristorare (accertamento fiscale). I giudici hanno quindi riscontrato una sorta di principio di «simmetria» che subordina l’imponibilità dell’indennizzo alla deducibilità dell’onere che lo rende dovuto. 30

CLAUSOLE DI GARANZIA – Trattamento fiscale (imposte dirette) Pronuncia più recente è quella della C. T. P. di Mantova, n. 171 del 22. 11. 2017. Le clausole di garanzia, nell’ipotesi di cessione di quote societarie, sono volte ad assicurare che il prezzo pattuito corrisponda al valore della società di cui sono state trasferite le quote di partecipazione e, quindi, a garantire l’esito economico dell’operazione. Ai fini del trattamento fiscale di dette pattuizioni, in quanto attinenti alla consistenza economica del patrimonio, alla produttività, e alla redditività della società ceduta, deve darsi prevalenza alla volontà delle parti, fatta salva l’ipotesi in cui detta volontà si appalesi come elusiva. Detta volontà elusiva deve escludersi nell’ipotesi in cui le parti hanno espressamente convenuto che i rimborsi delle sopravvenienze passive in favore dell’acquirente saranno effettuati a titolo di restituzione parziale del prezzo di acquisto e che i venditori rinunciano, a titolo di aggiustamento prezzo, al diritto di ricevere il prezzo differito (inclusi gli interessi di qualsivoglia natura). 31

CLAUSOLE DI GARANZIA – Trattamento fiscale (imposta di registro) Il primo tema che si pone ai fini dell’imposta di registro è se le clausole di «dichiarazione e garanzia» vadano sottoposte ad autonoma tassazione o siano da considerare come disposizioni che derivano direttamente dalla compravendita delle partecipazioni. Art. 20 T. U. R. : il prelievo deve avvenire secondo l’intrinseca natura e gli effetti giuridici degli atti presentati per la registrazione, indipendentemente dalla qualificazione giuridica dell’atto stesso o del nome iuris (forma apparente). Art. 21 T. U. R. : detta il criterio distintivo tra tassazione unica (da applicare con riferimento alla disposizione soggetta alla tassazione più onerosa) e tassazione separata delle singole disposizioni, individuandolo nella sussistenza o meno del requisito che esse «derivano, necessariamente, per loro intrinseca natura, le une dalle altre» . Cass. n. 17948/2012: le convenzioni attinenti alla produttività e consistenza del patrimonio della società ceduta «non possiedono i requisiti per essere ricondotte nella previsione di tassazione unica» dovendosi quindi applicare la tassazione autonoma. Si rende quindi applicabile l’aliquota del 3% (molto spesso i contratti vengono perfezionati con scambio di corrispondenza e le pattuizioni ivi contenute sopravvivono all’atto notarile di trasferimento delle azioni o quote). 32