TRATADO DE LIBRE COMERCIO REPBLICA DOMINICANA CENTROAMRICA Y

TRATADO DE LIBRE COMERCIO REPÚBLICA DOMINICANA, CENTROAMÉRICA Y ESTADOS UNIDOS. SUS IMPLICACIONES PARA EL AMBIENTE Y LOS DERECHOS DE LAS COMUNIDADES DE COSTA RICA. Lic. José María Villalta Flórez-Estrada Abogado y ecologista. Miembro del Grupo “Pensamiento Solidario” (San José, octubre 2006)

EL AMBIENTE EN EL TLC: ¿Mercancía o derecho humano? “El Tratado consolida un modelo económico que implica una mayor presión y explotación sobre los recursos naturales del país. Pero, a su vez, contiene, a lo largo de su articulado (. . . ) una serie de disposiciones que ponen en peligro la capacidad del Estado de aplicar leyes y políticas orientadas a garantizar la protección del ambiente, como la posibilidad de que estas sean cuestionadas ante tribunales privados internacionales por empresas extranjeras. ” Consejo Universitario UCR.

Impactos Ambientales del TLC • NO es solo el Capítulo Ambiental (No. 17). • Amenazas contenidas a lo largo de todo el texto del tratado. • Frente a tales amenazas, el Capítulo Ambiental no provee ninguna protección eficaz. Más bien las agrava. • Capítulo 10 “Inversiones” • Capítulo 11 “Servicios” • Capítulo 15 “Propiedad Intelectual

TLC: Impone diversas obligaciones al Estado Costarricense Ø Imposición de la obligación de aprobar, derogar o modificar sus leyes. Ejs: UPOV, INS, telecomunicaciones, Ø Imposibilidad de reformar a futuro las leyes vigentes. “Congelamiento” Ejs: Ley de Hidrocarburos, Ley 7200, Ley de Pesca, etc.

¿A que actividades se les aplican las obligaciones impuestas en el TLC? Ø Las obligaciones que impone el tratado se le aplican a TODAS las actividades que no estén expresamente excluidas ØActividades relacionadas con el ambiente NO están excluidas

Capítulo 10 “Inversiones”. De los privilegios para los inversionistas. n “TRATO NACIONAL” n “EXPROPIACIÓN INDIRECTA” n “ PROHIBICIÓN DE REQUISITOS DE DESEMPEÑO” n “RÉGIMEN INVERSIONISTA- ESTADO”

Capítulo 10 “Inversiones”. De las obligaciones impuestas “TRATO NACIONAL”: Costa Rica DEBERÁ otorgar a los inversionistas o proveedores de servicios de otra Parte “un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a sus inversionistas o a sus proveedores de servicios. ” (Arts. 10. 3 y 11. 2. 1)

De la obligación de Trato Nacional. Tratando a David igual que a Goliath n Imposiblidad de brindar trato más favorable a pequeñas empresas nacionales, cooperativas u organizaciones locales n Obligación de tratar a las instituciones públicas igual que las empresas extranjeras

De la obligación de Trato Nacional II. Implicaciones. Algunos ejemplos. n No. 1 Ley de Pesca. n No. 2 Ley de Biodiversidad. n No. 3 Concesiones de agua. Prioridad para AYA, Municipalidades y ASADAS. n No. 5 Reserva de prioridad a favor del ICE. n No. 3 Derechos de comunidades indígenas.

De la obligación de Trato Nacional III COSTA RICA: Único país firmante del TLC que NO estableció una reserva general para proteger la facultad del Estado “de adoptar o mantener cualquier medida que otorgue derechos o preferencias a las minorías social o económicamente en desventaja”, aunque sean incompatibles con la obligación de Trato Nacional. • Hasta EEUU –la Parte más fuerte- sí lo hizo • Guatemala y Nicaragua incluyeron a las poblaciones indígenas y autóctonas.

Capítulo 10 “Inversiones”. De la cláusula de “Expropiación Indirecta” • Extiende concepto de expropiación más allá de límites tradicionales, abarcando situaciones donde no se despoja al inversionista de su derecho de propiedad. • Regulaciones ambientales • Regulaciones de ordenamiento territorial • Políticas sociales y de distribución de la riqueza • Cualquier medida que afecte expectativas de ganancia

De los requisitos de desempeño del Capítulo de Inversiones: “Hagan como nosotros decimos, no como nosotros hicimos” Costa Rica no podrá: n Exigir un porcentaje de contenido local a las inversiones extranjeras. n Vincular la autorización de la inversión con encadenamientos productivos. n Vincular la autorización de la inversión con programas de transferencia de tecnología, etc. (art. 10. 9)

Capítulo 10 “Inversiones”. Del Régimen “Inversionista-Estado” “Costa Rica tiene el soberano derecho de que las diferencias, si a alguno le asiste la razón para un reclamo, sean resueltas por las autoridades administrativas o judiciales de Costa Rica”. [i] Dr. Abel Pacheco, Presidente de la República, refiriéndose a la solicitud de la empresa estadounidense Harken Energy de acudir a un arbitraje internacional sobre el caso de la exploración petrolera en el Caribe costarricense. La Nación. 30/09/2003.

Del régimen de solución de controversias “Inversionista-Estado”. Las asimetrías del TLC. n Renuncia del Estado a acudir a tribunales nacionales ante demandas interpuestas por inversionistas extranjeros. (Capítulos 10 y 20) n Las empresas pueden demandar a los Estados, pero los Estados no pueden demandar a las empresas por esta vía. (Capítulo de Inversiones, 10) n Las empresas pueden demandar a los Estados, pero ni los trabajadores ni las comunidades pueden hacerlo. (Capítulos 10 y 20)

Del régimen “Inversionista-Estado”. El ambiente bajo ataque. Las leyes, políticas o decisiones ambientales pueden ser atacadas sin límite, cada vez que el Inversionista considere que el Estado ha incumplido: • Una obligación del TLC: “Trato Nacional”, “Expropiación Indirecta”, etc. • Un “acuerdo de inversión”: Cualquier contrato para el uso y explotación de recursos naturales • Una “autorización de inversión”: Cualquier concesión o permiso: de aguas, minería, petróleo, forestal, ZMT, pesca, acceso a la biodiversidad

Del régimen de solución de controversias “Inversionista-Estado”. Privatizando la justicia en perjuicio las comunidades. n Comunidades, trabajadores, autoridades locales y población afectada sin derecho a participar. n Se debilita la autonomía de los Gobiernos Locales. n Procesos de consulta popular y participación ciudadana bajo amenaza.

Privatizando la justicia en perjuicio las comunidades EL CASO HARKEN I En los tribunales de CR En los tribunales del TLC n Jueces son funcionarios públicos. n Árbitros privados. No están obligados a rendir cuentas. n Empresa demandante no nombra los jueces. n 3 árbitros: Empresa nombra 1, Estado 1, y Banco Mundial (CIADI) 1. n Instituciones y Gobiernos Locales pueden participar. n COMEX representa a CR

Privatizando la justicia en perjuicio las comunidades EL CASO HARKEN II En los tribunales de CR n Amplios derechos de participación para comunidades afectadas (intereses difusos) n Cualquier persona puede ser coadyuvante En los tribunales del TLC n Población excluida de los procesos. Solo entre empresas y Estados. n NO existe este derecho.

Privatizando la justicia en perjuicio las comunidades EL CASO HARKEN III En los tribunales de CR En los tribunales del TLC n Juicios deben celebrarse en Costa Rica. n Juicios fuera del territorio nacional. Pueden ser en EEUU. n Población con derecho a recurrir resoluciones del Tribunal y apelar decisión final. n Población SIN derecho a recurrir resoluciones del Tribunal. NO hay apelación.

Privatizando la justicia en perjuicio las comunidades EL CASO HARKEN IV En los tribunales de CR n n Población puede cuestionar competencia e imparcialidad del Tribunal. Población puede presentar todo tipo de pruebas y alegatos escritos de hecho y de derecho. En los tribunales del TLC n Población NO tiene este derecho. n Posibilidad limitada de presentar ciertos escritos jurídicos. A criterio del Tribunal. Árbitros pueden ignorarlos.

De los casos de solución de controversias en el TLCAN. Dolorosas lecciones n Caso Metalclad Co. vs Gobierno de México (Municipio de Guadalcázar) n Caso S. D. Myers Co. vs Gobierno de Canadá n Caso Loewen vs Gobierno de EEUU (Jurado de Mississippi) n Caso UPS vs Gobierno de Canadá (Servicio Postal Canadiense)

Del régimen de solución de controversias “Inversionista-Estado”. El caso Metalclad contra México. “(. . . )la negativa del Municipio a otorgar el permiso haciendo referencia a consideraciones de impacto ambiental sobre lo que era básicamente un confinamiento de disposición de residuos peligrosos, fue inadecuada, como lo fue también su negativa para otorgar un permiso por cualquier razón que no fuera otra que alguna relacionada con la construcción física o defectos del sitio. ” (CIADI-Laudo Arbitral, Caso Metalclad vs México)

Del régimen de solución de controversias “Inversionista-Estado”. El caso Metalclad contra México II. “El Tribunal no necesita considerar los motivos o intención para la adopción del Decreto Ecológico. (…) Sin embargo, el Tribunal considera que la implementación del Decreto Ecológico podría, por sí y en sí mismo, constituir un acto equivalente a una expropiación. ”. [1]CIADI-Laudo Arbitral, Caso Metalclad vs México. Sobre Decreto de la Municipalidad que limitaba “toda conducta que pueda implicar la descarga de contaminantes en el suelo, subsuelo y toda clase de corrientes o depósitos de agua”.

De los casos de solución de controversias en el TLCAN. Otros Ejemplos n Caso Glamis Gold vs Gobierno de EEUU (Estado de California-Proyecto Imperial) n Caso Ethyl Co. vs Gobierno de Canadá (MMT) n Caso Sun Belt vs Gobierno de Canadá (Columbia Británica-exportación de agua) n Caso Methanex Co. vs Gobierno de EEUU (Estado de California-Aditivo MTBE)

Del régimen “Inversionista-Estado”. El patrimonio arqueológico y cultural también está amenazado. El caso Glamis Gold. n Empresa canadiense quiere construir megaproyecto de minería a cielo abierto en “sitio sagrado” de nación indígena Quechan, la tribu sedentaria más grande de California. n Gobierno Federal aprueba proyecto, pero Estado de California no. n Empresa presenta demanda por $50 millones contra legislación estatal sobre minería que protege ambiente y patrimonio arqueológico.

El caso Glamis Gold. Las comunidades indígenas afectadas excluidas del proceso Nación Quechan: solicita que “le sea concedida la oportunidad de responder a los escritos y otras comunicaciones que presenten las partes en disputa” Tribunal Arbitral: “la autorización a una parte no contendiente de presentar una comunicación no requiere que el Tribunal aluda a ella durante el arbitraje. La autorización a una parte no contendiente para presentar una comunicación tampoco le da derecho a realizar comunicaciones ulteriores en el arbitraje. ”

De los casos de solución de controversias. No solo en el TLC vienen las amenazas (Los TBIs) n Caso Bechtel Group contra Gobierno de Bolivia (privatización del agua) n Caso Vanessa Ventures Co. contra Gobierno de Costa Rica. Proyecto de minería de oro a cielo abierto en Zona Norte (Acuerdo de Inversiones Costa Rica-Canadá)

Del Régimen “Inversionista-Estado” ¿Arbitrajes o chantajes? “Si el Gobierno no inicia el diálogo, entonces acudiremos a un arbitraje internacional, que de por sí, le costará mucho dinero a Costa Rica, sin considerar la inminente indemnización que tendrían que pagar". [1] Industrias Infinito S. A. “Gobierno agota plazo para evitar un costoso arbitraje internacional”, Comunicado de Prensa, No. CP-020 -2003 de 4 de junio de 2003.

Del Régimen “Inversionista-Estado” ¿Arbitrajes o chantajes? II “Vannessa Ventures (. . . )continúa en negociaciones con el Gobierno de Costa Rica en relación con los asuntos en cuestión en su Solicitud de Arbitraje (. . . ) Vannessa es razonablemente optimista en que estas negociaciones van a resolver las cuestiones entre las partes. Por lo tanto (. . . )solicita que (. . . ) aplace (. . . ) el registro de la Solicitud de Arbitraje. ”[1] Carta remitida por Vannessa Ventures al CIADI el 5 de octubre de 2005.

Capítulo 11 “Comercio de Servicios” Ø Apertura y desregulación total Ø Actividades sensibles vinculadas con acceso a recursos naturales tratadas como simple mercancía

¿A que actividades se les aplican las obligaciones? Del concepto de servicios del TLC: Todo es objeto del comercio GATS: El término “servicios” comprende todo servicio de cualquier sector, excepto los servicios suministrados en el ejercicio de facultades gubernamentales. ” Ej: Acceso a la biodiversidad Exploración petrolera

Capítulo 11 “Comercio de Servicios” De las obligaciones impuestas “ACCESO A MERCADOS”: Costa Rica NO podrá: Adoptar o mantener medidas que impongan limitaciones sobre: el número de proveedores de servicios, ya sea en forma de contingentes numéricos, monopolios o proveedores exclusivos de servicios o mediante la exigencia de una prueba de necesidades económicas”. (art. 11. 4. a. i)

De la obligación de “acceso a mercados”. Implicaciones. Algunos ejemplos. n No. 1 Exploración de hidrocarburos. n No. 2 Acceso y uso de la biodiversidad n No. 3 Exportación de electricidad n No 4 Acueductos y alcantarillados. ¿Están realmente excluidos? “En la medida que sean servicios sociales. . . ”

EL TLC Y EL AGUA De acuerdo con el TLC el agua puede ser tratada como: 1. - Un bien comercial (Capítulo 3 “Acceso a Mercados”) 2. - Una inversión cubierta (Capítulo 10 “Inversiones”) 3. - Un servicio comercial (Capítulo 11 “Comercio de Servicios”) 1. - Se limita capacidad del Estado de regular exportación de agua embotellada, prioridades para consumo interno, impuestos y cánones diferenciados. 2. - Privilegios a empresas extranjeras que quieran obtener concesiones de agua. 3. - Amenazas para servicios públicos que hacen uso del agua

Capítulo 15 “Propiedad Intelectual” Ø Obligación de establecer patentes sobre plantas. Convenio UPOV-91 Ø Privatización de la vida Ø Lesiona derechos de los agricultores sobre el fruto de su cosecha Ø Promueve erosión genética de los cultivos.

Capítulo 17 “Ambiental”. Una definición reducida de legislación ambiental El concepto de legislación ambiental SE LIMITA A: • Contaminantes ambientales (control, prevención, reducción), • Control de productos químicos y desechos tóxicos peligrosos, y • Protección o conservación de la flora y fauna silvestre. (Art. 17. 13)

Capítulo 17 “Ambiental”. Una definición reducida de legislación ambiental II El concepto de legislación ambiental NO INCLUYE: “ninguna ley ni regulación o disposición de los mismos, cuyo propósito principal sea la administración de la recolección o explotación comercial de recursos naturales, o la recolección con propósitos de subsistencia o recolección indígena, de recursos naturales”. (Art. 17. 13)

Capítulo 17 “Ambiental”. ¿Una definición inofensiva de legislación ambiental? Ø En CR las normas que regulan acceso y explotación de recursos SÍ son legislación ambiental (“Leyes Marco”) Ø En CR principales conflictos ambientales son por acceso a recursos y definición de prioridades. Ø Un concepto anacrónico de ambiente. ¿Y entorno humano? ¿Y los derechos de las comunidades? ¿Y planificación del territorio? ¿Y la sobreexplotación de los recursos?

Capítulo 17 “Ambiental”. ¿Una definición inofensiva de legislación ambiental? II Ø Ideología Neoliberal: “Desregulación y simplificación de trámites” Ø ¿Y el trámite de evaluaciones de impacto ambiental ante la SETENA?

Capítulo 17 “Ambiental”. ¿Y los Convenios Multilaterales en Materia Ambiental? “Artículo 17. 12: Relación con los Acuerdos Ambientales 1. Las Partes reconocen que los acuerdos ambientales multilaterales, de los cuales todos son parte, juegan un papel importante en la protección del ambiente a nivel global y nacional, y que la importancia de la implementación respectiva de estos acuerdos es fundamental para lograr los objetivos ambientales contemplados en estos acuerdos. (. . . )” EEUU no es Parte de: • Convenio de Diversidad Biológica • Protocolo de Kyoto sobre Cambio Climático • Convención de Basilea (Desechos Tóxicos) • Convenio 169 OIT (Pueblos Indígenas), etc.

TLC vs CDB • Costa Rica país privilegiado en biodiversidad. Entre los de mayor riqueza biológica del mundo. • Marco legal ampliamente desarrollado para su protección. • Convenio de Diversidad Biológica • Ley de Biodiversidad (No. 7788) • Normas de acceso a recursos genéticos y bioquímicos

TLC vs CDB • Bloqueando esfuerzos por consolidar su implementación. • Socavando avances obtenidos en la aplicación de normas de acceso y respeto a derechos de comunidades. • Capítulo de Inversiones • Capítulo de Servicios • Capítulo de Propiedad Intelectual

El Convenio de Diversidad Biológica PAÍSES EN VÍAS DE DESARROLLO PAÍSES RICOS n n Acceso a recursos bioquímicos y genéticos de la biodiversidad Realizan bioprospección n Consentimiento informado Respeto a derechos de comunidades y conocimiento tradicional Distribución de beneficios y transferencia tecnológica

TLC vs CDB. La biodiversidad patentada. Capítulo 15 “Propiedad Intelectual” n Obligación de patentar plantas. (Arts. 15. 1. a) y 15. 9. 2) n Imposibilidad de exigir certificado de origen como requisito para patentes. (Art. 15. 9. 9)

TLC vs CDB. La bioprospección como servicio. LEY DE BIODIVERSIDAD. (CR) ARTÍCULO 65. La Oficina Técnica deberá prevenir a los interesados de que, con la solicitud para los distintos tipos de acceso a elementos de la biodiversidad, deberán adjuntar el consentimiento previamente informado, otorgado por el propietario del fundo donde se desarrollará la actividad o, por la autoridad de la comunidad indígena cuando sea en sus territorios y el Director del Área de Conservación. ARTÍCULO 66. - Derecho a la objeción cultural. Reconócese el derecho a que las comunidades locales y los pueblos indígenas se opongan al acceso a sus recursos y al conocimiento asociado, por motivos culturales, espirituales, sociales, económicos o de otra índole. ” Obligación de “Acceso a Mercados” (Cap. 11)

TLC vs CDB. La bioprospección como inversión. LEY DE BIODIVERSIDAD. (CR) Es requisito para el acceso, aportar: “Los términos de transferencia de tecnología y distribución equitativa de beneficios, cuando los haya, acordados en los permisos, convenios y concesiones, así como el tipo de protección del conocimiento asociado que exijan los representantes del lugar donde se materializa el acceso” Prohibición de requisitos de desempeño: transferencia de tecnología (Cap. 10)

Capítulo 17 “Ambiental”. Falsas promesas y cortinas de humo n Protección ineficaz frente a amenazas de otros capítulos. n Sin obligación de equiparar o elevar niveles de protección ambiental. ¿Promoviendo la“carrera hacia el fondo”?

Capítulo 17 “Ambiental”. Falsas promesas y cortinas de humo II. II n El ambiente supeditado a los intereses comerciales. n Limitados, complejos y burocráticos mecanismos de “participación”. No compensan privilegios que se otorgan a inversionistas.

TLC: Dos procedimientos de solución de controversias n n n Inversionista-Estado (Capítulo 10) Entre empresa y Estado. Solo empresa puede demandar al Estado. Trabajadores y comunidades excluidas Estado-Estado (Capítulo 20) n Entre Estados. n Se demanda a los Estados No a las empresas. n En temas laborales y ambientales solo pueden presentar “denuncias”.

TLC: Dos procedimientos de solución de controversias. En 12 años de vigencia del TLCAN: Inversionista-Estado (Capítulo 10) n Más de 42 demandas presentadas por inversionistas extranjeros contra los Estados. En la mayoría se cuestionan asuntos de interés público. Estado-Estado (Capítulo 20) n NUNCA se ha presentado una demanda entre Estados sobre conflictos relacionados con la no aplicación de leyes ambientales.