Toepassing van de regelgeving overheidsopdrachten op VZWs verenigingen

Toepassing van de regelgeving overheidsopdrachten op VZW’s, verenigingen, … Interpretatieve omzendbrief Christof Impens, jurist Afdeling Overheidsopdrachten

Personeel toepassingsgebied Wet Overheidsopdrachten Art. 2, 1°, d) van de Wet van 15. 06. 2006 (catch-all-bepaling): de personen, welke ook hun vorm en aard mogen zijn, die op de datum van de beslissing om tot een opdracht over te gaan : • opgericht zijn met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn, en • rechtspersoonlijkheid hebben, en • waarvan – ofwel de werkzaamheden in hoofdzaak gefinancierd worden door de overheden of instellingen vermeld in 1°, a, b of c ; – ofwel het beheer onderworpen is aan het toezicht van die overheden of instellingen ; – ofwel de leden van de directie, van de raad van bestuur of van de raad van toezicht voor meer dan de helft door die overheden of instellingen zijn aangewezen ; 18/05/2021 2

Voorafgaande opmerkingen • Noch oprichtingswijze, noch privaatrechtelijke statuut (bv. vzw, nv, . . . ) is van belang (functionele interpretatie) • Cumulatieve voorwaarden • Tijdstip waarop voorwaarden moeten ingevuld zijn: datum van beslissing om tot een opdracht over te gaan – Bv. beslissing van raad van bestuur om de opdracht te starten – Niet datum waarop overeenkomst gesloten wordt 18/05/2021 3

Overzicht 1. a) Opgericht met specifiek doel. . . 2. b) voorziet in behoeften van algemeen belang. . . 3. c). . . andere dan van industriële of commerciële aard 4. 2. Rechtspersoonlijkheid 5. 3. Bijzondere overheidsinvloed 18/05/2021 4

1. a) Opgericht met specifiek doel • Sterk aan belang ingeboet • Niet van belang: – statuten of reden van oprichting – al dan niet opgericht door overheid • Uitgangspunt: activiteiten die daadwerkelijk worden uitgevoerd – Gewijzigd activiteitenpatroon kan OO-wetgeving van toepassing maken 18/05/2021 5

1. b) Voorzien in behoefte van algemeen belang • Uitgangspunt: specifieke opdracht of doelstelling • Niet van belang: – aard van de entiteit – industriële/commerciële activiteiten die worden uitgeoefend • Aan belang ingeboet: – Algemeen belang wordt vrij snel erkend – Vaak wordt besloten dat een welbepaalde behoefte een algemeen karakter heeft van zodra de overheid betrokken is bij een welbepaalde entiteit 18/05/2021 6

1. b) Voorzien in behoefte van algemeen belang • In hoofdzaak: behoeften waarin de overheid om redenen van algemeen belang besluit zelf te voorzien of waarin ze een beslissende invloed wil behouden • Aanknopingspunten uit rechtspraak: – Activiteit komt onrechtstreeks ruimere gemeenschap van personen ten goede → niet enkel rechtstreekse gebruikers, ook onrechtstreekse gevolgen voor de gemeenschap (bv. organisatie van jaarbeurs handel en economie) – Verplichting voor overheid om activiteit te behartigen als derden het niet doen binnen bepaalde termijn (bv. : lijkbezorging overlijdensaktes) – Activiteit heeft verband met openbare ordehandhaving 18/05/2021 7

1. c) andere dan industriële of commerciële aard • Uitgangspunt: OO-wetgeving niet van toepassing indien doelstelling entiteit (hoewel van algemeen belang) van een zuiver industriële of commerciële aard is • Overheid wil in deze behoeften voorzien op een andere wijze dan door het aanbieden van goederen/diensten op de markt, er spelen niet-economische belangen activiteiten louter om inkomsten te vergaren, in concurrentie met private initiatieven • Moeilijk te beoordelen 18/05/2021 8

1. c) andere dan industriële of commerciële aard • Indicaties van ind. /comm. aard uit rechtspraak: – (sterke) concurrentie met marktspelers – verliezen worden niet gecompenseerd, economisch risico wordt zelf gedragen – geen overheidsfinanciering – goederen of diensten worden op de markt aangeboden • Steeds in concreto nagaan, het zijn slechts indicaties Bv. : bestaan van sterke concurrentie met private ondernemingen betekent niet automatisch dat er geen sprake is van een algemeen belang dat niet van ind. of comm. aard is 18/05/2021 9

Infectietheorie • Eén taak om te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan ind. /comm. aard → entiteit = aanbestedende overheid • Zelfs uiterst beperkt deel van taken • Alle contracten vallen onder OO-wetgeving, ook de contracten i. v. m. ind. /comm. activiteiten • Boekhoudkundige scheiding van geen belang • Steeds binnen eigen rechtspersoonlijkheid: geen 'infectie' door activiteiten van andere rechtspersonen 18/05/2021 10

2. Rechtspersoonlijkheid • Op zich heel duidelijk: entiteit heeft RP of niet • Echter: ook zonder RP kan een entiteit (‘dienst’) die aan de andere voorwaarden voldoet aanzien worden als een aanbestedende overheid, door verbondenheid met overkoepelende (moeder)organisatie die aan alle voorwaarden voldoet • Overkoepelende entiteit treedt op als aanbestedende overheid, aangezien zij wel RP heeft 18/05/2021 11

3. Bijzondere overheidsinvloed • Voldoende dat één van de volgende criteria vervuld is: – Werkzaamheden in hoofdzaak gefinancierd door overheden of publiekrechtelijke instellingen – Beheer onderworpen aan toezicht van overheden of publiekrechtelijke instellingen – Aanwijzing meer dan helft van directieleden, raad van bestuur of raad van toezicht door overheden of publiekrechtelijke instellingen 18/05/2021 12

3. Bijzondere overheidsinvloed 1) Werkzaamheden gefinancierd – In hoofdzaak = meer dan de helft – Alle financieringsbronnen van overheidswege (rechtstreekse subsidiëring maar ook studiebeurzen, kijk- en luistergeld, etc. )… – …die de activiteiten van de entiteit financieren of ondersteunen zonder dat daar specifieke tegenprestatie tegenover staat – Dus geen overheidsfinanciering: vergoedingen in kader van een overeenkomst betreffende onderzoekswerk, adviesverlening… Bv. : overheidsopdracht die men uitvoert voor de Vlaamse overheid – Ook door entiteiten die onder catch-all-bepaling vallen 18/05/2021 13

3. Bijzondere overheidsinvloed – Berekening: Verhouding tussen alle commerciële inkomsten en alle inkomsten uit overheidsmiddelen (vanuit verschillende overheden samen) Op jaarbasis = begrotingsjaar waarin gunningsprocedure start Bij voorkeur: één jaar voorafgaand aan de datum van de beslissing om tot een opdracht over te gaan als berekeningsbasis Alternatief: aan begin van begrotingsjaar een raming van inkomsten opmaken 18/05/2021 14

3. Bijzondere overheidsinvloed 2) Onderworpen aan toezicht – Uitgangspunt: effectieve toezicht op de entiteit (functioneel) ontbreken van specifiek controlemechanisme betekent niet meteen dat er niet aan dit criterium voldaan is – Loutere controle achteraf onvoldoende – Toezicht zorgt voor afhankelijkheid, overheid kan besluiten van de entiteit beïnvloeden – Indicaties: commissaris(sen), controle op jaarrekeningen en lopende beheer, bevoegdheid om entiteit te ontbinden, opvolgen grote lijnen van het beleid kan opgelegd worden 18/05/2021 15

3. Bijzondere overheidsinvloed 3) Aanwijzing bestuur – Overheid heeft daadwerkelijke aanwezigheid in bestuursorganen – Concrete samenstelling van directie, raad van bestuur of raad van toezicht nagaan – Weinig interpretatieproblemen in de praktijk 18/05/2021 16

Gesubsidieerde opdrachten van privé-personen • Cascade-systeem: – Voldoet men aan voorwaarden van art. 2, 1°, d) van de Wet Overheidsopdrachten? → Ja: AO voor alle opdrachten → Neen: elke opdracht apart bekijken – Gesubsidieerde opdracht: art. 13 → Voorwaarden voldoen: AO voor deze opdracht • Enkel plaatsingsregels moeten gerespecteerd worden 18/05/2021 17

Gesubsidieerde opdrachten van privé-personen • Drie cumulatieve voorwaarden: – Drempelbedrag wordt bereikt – Rechtstreekse subsidie voor meer dan 50% door overheden of publiekrechtelijke instellingen – Bepaalde werken of diensten • Strengere regeling mogelijk o. b. v. Wet, MB, besluit van leidend ambtenaar die subsidies toekent, . . . 18/05/2021 18

Gesubsidieerde opdrachten van privé-personen 1) Drempelbedrag – Europese drempelbedragen: • Werken: 5. 000 euro (excl. BTW) • Diensten: 200. 000 euro (excl. BTW) – Telkens geldig voor twee jaar → nieuwe bedragen op 1 januari 2014 18/05/2021 19

Gesubsidieerde opdrachten van privé-personen 2) Subsidie voor meer dan 50% – Enkel de rechtstreekse subsidie uitsluitend voor deze opdracht bestemd is – Indien afkomstig van meerdere overheden: samentellen (ook EU of buitenlands) – Berekeningsbasis percentage: geraamde bedrag van de opdracht (of het gesubsidieerde deel ervan) bv. : raming werken 6 miljoen euro, slechts één perceel van 3 miljoen wordt gesubsidieerd tegen 80% → 50% niet bereikt (slechts 2, 4 m gesubsidieerd) 18/05/2021 20

Gesubsidieerde opdrachten van privé-personen 3) Bepaalde werken of diensten – Geen leveringen – Werken: • Civieltechnische aard • Ziekenhuizen, scholen, sporthal, . . . – Diensten: verbonden met bovenvermelde werken (ontwerp, toezicht op uitvoering, . . . ) 18/05/2021 21

Overheidsopdrachten: de basics

Algemene principes • Mededinging • Forfaitaire grondslag • Geheimhoudingsplicht • Europese beginselen: non-discriminatie, gelijke behandeling en transparantie 18/05/2021 23

Inleidende stappen • Behoeftebepaling – Budget? Timing? – Eventueel marktverkenning • Omschrijving van de opdracht • Kwalificatie van de opdracht (W/L/D) • Raming van de opdracht Weerslag op niveau van mededinging, keuze van gunningsprocedure 18/05/2021 24

Gunningsprocedures • Standaardgunningsprocedures: steeds mogelijk, zonder motivering: – Aanbesteding (open of beperkt) – Offerteaanvraag (open of beperkt) • Uitzonderingsprocedures: enkel in bepaalde gevallen mogelijk: – Onderhandelingsprocedure met bekendmaking (OPMB) – Onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking (OPZB) – Andere (concurrentiedialoog, …) 18/05/2021 25

Overzicht volgens waarde van de opdracht • Tot 8. 500 euro aanvaarde factuur • Tot 85. 000 euro OPZB Diensten bijlage II, B van de Wet: 200. 000 € • Tot 600. 000 (W) of 200. 000 (L/D) euro OPMB L/D = Europese drempel. Geldig voor 2 jaar, nieuwe drempelbedragen op 1 januari 2014 • Daar boven aanbesteding of offerteaanvraag 18/05/2021 26

Aanvaarde factuur • Geraamd én goed te keuren bedrag tot 8. 500 euro excl. BTW • In feite toepassingsgeval van OPZB (OPZB gesloten met aanvaarde factuur), maar kortweg ‘aanvaarde factuur’ genoemd • Zeer eenvoudige procedure (geen bestek, geen offertes, …) • Opgelet: verboden om opdracht op te splitsen in kleinere deeltjes, zodat aanvaarde factuur kan gebruikt worden 18/05/2021 27

Aanvaarde factuur • Keuze 1, 3 of meer marktspelers moet objectief gebeuren: geen favoritisme niet altijd dezelfde op basis van kwalitatieve selectie (eigenhandig of via informele ronde) 18/05/2021 28

Aanvaarde factuur • Hoe? – Rechtstreeks naar één marktspeler stappen of, indien aangewezen, drie marktspelers • Condities opvragen • Catalogus, website bekijken – Bestelbrief opmaken en versturen (fax/e-mail) – Factuur aanvaarden en betalen • Betalingstermijn: factuurvoorwaarden van opdrachtnemer (tenzij betalingstermijn uit KB Uitvoering uitdrukkelijk van toepassing werd verklaard) 18/05/2021 29

Onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking (tot 85. 000 euro) • Geraamd én goed te keuren bedrag tot 85. 000 euro zonder BTW • Drempelbedrag is enige voorwaarde, geen verdere motivering noodzakelijk ( andere toepassingsgevallen OPZB) • Bestek niet verplicht maar aan te raden 18/05/2021 30

Onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking (tot 85. 000 euro) • Hoe? – Minstens 3 marktspelers worden gelijktijdig uitgenodigd om een offerte in te dienen – Offertes worden ingediend tegen vooropgestelde datum (e-mail toegestaan), geen wettelijke minimumtermijnen – Onderzoek naar de ontvankelijkheid (bv. enkel uitgenodigde deelnemers mogen offerte indienen) – Beoordeling van offertes o. b. v. gunningscriteria – Voorlopige rangschikking van de offertes – Mogelijkheid om te onderhandelen 18/05/2021 31

Onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking (tot 85. 000 euro) – Definitieve rangschikking – Check RSZ-attest best gerangschikte inschrijver – Opmaak van gunningsbeslissing en gunningsverslag met motivering Opm: Puntenverdeling mag slechts reflectie zijn van de woordelijke motivering maak notities bij gezamenlijke beoordeling van offertes, schrijf uit wat je goed en slecht vindt aan de offertes – Kennisgave van resultaat aan deelnemers Kunnen achteraf de gunningsbeslissing en het gunningsverslag opvragen – Sluiting (= totstandkoming van de opdracht) mag meteen bij kennisgave van resultaat 18/05/2021 32

Onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking (tot 85. 000 euro) • Keuze van 3 marktspelers: – Ofwel eigenhandig o. b. v. beschikbare informatie – Ofwel na een informele selectieronde • Geen favoritisme • Niet steeds dezelfde • Eventueel kwalitatieve selectiecriteria opnemen 18/05/2021 33

Onderhandelingsprocedure met bekendmaking (beneden drempels) • Geraamde bedrag niet hoger dan: – Werken: 600. 000 euro zonder BTW – Leveringen en diensten: Europese drempel (momenteel: 200. 000 euro zonder BTW) • Drempelbedrag is enige voorwaarde, geen verdere motivering noodzakelijk ( andere toepassingsgevallen OPMB) • Bestek en gunningscriteria verplicht • Bekendmaking (nationaal) 18/05/2021 34

Onderhandelingsprocedure met bekendmaking (beneden drempels) • Hoe? twee mogelijkheden: – Standaard bij OPMB: twee stappen – Beneden de Europese drempels: één stap (vereenvoudigde OPMB) • Wat te kiezen? Verloop in twee stappen kan vooral interessant zijn wanneer er veel geïnteresseerden worden verwacht: aantal geselecteerden kan worden beperkt minder offertes om te beoordeling in tweede stap 18/05/2021 35

Onderhandelingsprocedure met bekendmaking (beneden drempels) 1. Verloop in één stap (vereenvoudigde OPMB) – Opmaak bestek: • Uitsluitingsgronden (= verwijzing naar de wetgeving) • Kwalitatieve selectiecriteria • Gunningscriteria – Bekendmaking (nationaal) met bestek – Indieningstermijn: minstens 22 dagen – Onderzoek naar de ontvankelijkheid (bv. enkel uitgenodigde deelnemers mogen offerte indienen) – Beoordeling offertes: • Kwalitatieve selectie • Gunningscriteria 18/05/2021 36

Onderhandelingsprocedure met bekendmaking (beneden drempels) – Voorlopige rangschikking – Eventueel onderhandelen – Definitieve rangschikking – Onderzoek naar uitsluitingsgronden en RSZ-attest van best gerangschikte inschrijver – Gunningsbeslissing en gunningsverslag opmaken – Informatie aan inschrijvers (Gunningsbeslissing en gunningsverslag in bijlage) – Sluiting mag meteen bij kennisgave van resultaat 18/05/2021 37

Onderhandelingsprocedure met bekendmaking (beneden drempels) 2. Verloop in twee stappen 1. Indiening kandidaatstellingen • Opmaak selectieleidraad met kwalitatieve selectiecriteria • Bekendmaking, met selectieleidraad • Indieningstermijn: minstens 15 dagen • Onderzoek ontvankelijkheid • Beoordeling a. d. h. v. kwalitatieve selectiecriteria • Onderzoek uitsluitingsgronden en RSZ-verplichtingen van kandidaten die voor selectie in aanmerking komen • Selectiebeslissing • Informatie aan niet-geselecteerden 18/05/2021 38

Onderhandelingsprocedure met bekendmaking (beneden drempels) 2. Indiening offertes • Opmaak bestek met gunningscriteria • Geselecteerden worden uitgenodigd om offerte in te dienen + bestek in bijlage Uitnodiging mag niet verstuurd worden vóór de nietgeselecteerden ingelicht zijn, dus ten vroegste op zelfde ogenblik • Indieningstermijn offertes: minstens 15 dagen • Onderzoek ontvankelijkheid (bv. enkel uitgenodigde deelnemers mogen offerte indienen) • Ingediende offertes worden beoordeeld o. b. v. gunningscriteria 18/05/2021 39

Onderhandelingsprocedure met bekendmaking (beneden drempels) • Voorlopige rangschikking • Eventueel onderhandelen • Definitieve rangschikking • Onderzoek naar uitsluitingsgronden en RSZ-verplichting van best gerangschikte inschrijver • Gunningsbeslissing en gunningsverslag, met motivering • Informatie aan de inschrijvers (gunningsbeslissing en gunningsverslag in bijlage) • Sluiting (= totstandkoming van de opdracht) mag meteen bij kennisgave van resultaat 18/05/2021 40

Aanbesteding of offerteaanvraag • Steeds mogelijk, ongeacht bedrag • Gelet op soepelere procedures (OPZB/OPMB) minder nuttig beneden bepaalde drempels • Aanbesteding: enkel prijs als gunningscriterium offerteaanvraag: meerdere gunningscriteria mogelijk • Tevens keuze tussen verloop in één stap (open) en twee stappen (beperkt) min of meer hetzelfde als bij OPMB 18/05/2021 41

Aanbesteding of offerteaanvraag • Verschillen met onderhandelingsprocedures: – Geen onderhandelingen – Contact met inschrijvers niet toegelaten bij aanbesteding (buiten bepaalde gevallen) of zeer beperkt bij offerteaanvraag – Openingszitting Geen al te grote administratieve last, komt er voornamelijk op neer om naast een uiterste indieningsdatum ook een specifiek lokaal aan te duiden – Onderzoek naar regelmatigheid van de offerte: bv. ontbrekende documenten, voorbehouden kan ‘sneller’ leiden tot onregelmatigheid van de offerte (= niet mee in beoordeling) – Sluiting: aparte brief 18/05/2021 42

Aanbesteding of offerteaanvraag • Bijkomende verplichtingen boven Europese drempels: – Europese bekendmaking, naast Belgische bekendmaking – Weging van de gunningscriteria en subgunningscriteria – Wachttermijn (W: halve Europese drempel) – Bekendmaking gunning van gesloten opdracht 18/05/2021 43

Aanbesteding of offerteaanvraag • Minimale indieningstermijnen: Belgische bekendmaking Belgische + Europese bekendmaking Open procedure 36 d 52 d Beperkte procedure – kandidaatstellingen 15 d 37 d Beperkte procedure – offertes 15 d 40 d 18/05/2021 44

Raming • Zo goed mogelijk: impact op graad van mededinging en keuze van de procedure • Op basis van beschikbare informatie (bv. voorgaande jaren) • Eventueel (vrijblijvende) marktverkenning • Alles inbegrepen (bv. herhalingen, verlengingen, percelen…) • Geheimhouding • Opgelet met ramingen dicht bij een drempel (bv. 85. 000 euro zonder BTW) 18/05/2021 45

Kwalitatieve selectie • Heeft betrekking op de inschrijver in zijn geheel, niet op de concrete opdracht Is deze onderneming bekwaam om de opdracht uit te voeren, heeft zij voldoende middelen, ervaring, … • Tweeledig: – Financiële en economische draagkracht • Bv. : minimale jaarlijkse omzet in afgelopen 3 jaar • Bv. : passende bankverklaring – Technische bekwaamheid • Bv. : aantonen van ervaring door middel van referenties • Bv. : beschrijving van beschikbare personeel (dat de opdracht kan uitvoeren) met CV’s, … 18/05/2021 46

Kwalitatieve selectie • Inschrijver kan zich beroepen op draagkracht van andere entiteiten • Ontbrekende documenten kunnen na de opening nog opgevraagd worden • Aanwending van de selectiecriteria: – Open procedures: altijd als minima opleggen (voor zover mogelijk) elke inschrijver die voldoet wordt meegenomen in de beoordeling – Beperkte procedures: werken met minima niet verplicht en ook niet steeds nuttig, zeker bij selectiebeperking 18/05/2021 47

Gunningscriteria • Beoordeling van het concrete aanbod van de inschrijvers • Prijs, aanpak, kwaliteit van voorgestelde team (dat de opdracht zal uitvoeren), … • Als u documenten opvraagt en wil beoordelen, moeten die elementen terug te vinden zijn in de gunningscriteria • Evaluatie: – Let op met computerprogramma’s of formules geschreven motivering in gunningsverslag is allerbelangrijkst – Werk met een beoordelingsteam, doe de beoordeling niet alleen 18/05/2021 48

Bekendmaking: e-Notification Onderdeel van e-procurement: www. publicprocurement. be • Officiële kanaal in België voor alle bekendmakingen o Nationaal: vanaf 85. 000 euro z. BTW (zolang OPZB wordt gebruikt!) o Europese bekendmaking: W: 5. 000 € / L en D: 200. 000 € z. BTW slechts één extra vakje aanvinken • Aangewezen om bestek en bijlagen mee op te laden • Bedrijven kunnen alle bekendmaking doorzoeken of automatische zoekopdrachten instellen, om interessante opdrachten terug te vinden • Interne organisatie: bv. alle bekendmakingen centraliseren bij bepaalde personeelsleden 18/05/2021 49

Digitale offertes: e-Tendering • Digitaal ontvangen en openen van offertes • Enkel mogelijk indien aanbestedende overheid dit aanvinkt bij opmaak van de bekendmaking • Inschrijvers kunnen meteen doorklikken vanuit e. Notification • Laden offerte op en plaatsen elektronische handtekening (e. ID, geen gescande handtekening) • Overheid opent offertes digitaal, PV van opening wordt automatisch gegenereerd door één druk op de knop • Verplicht binnen de Vlaamse Overheid 18/05/2021 50

Uitvoering • Toepassingsgebied KB Uitvoering: – > 30. 000 euro excl. BTW: geheel van toepassing – Tussen 8. 500 en 30. 000 euro: beperkt van toepassing (bv. geen borg) – Beneden 8. 500 euro: niet van toepassing factuurvoorwaarden van opdrachtnemer gelden • Vooral bij werken nauwgezet volgen 8 juni 2013

Raamovereenkomst • Bundeling van een welbepaalde weerkerende behoeften in één gunningsprocedure bv. : reclamebureau • Plaatsen van bestelling binnen de raamovereenkomst wanneer u de behoefte heeft • Maximaal 4 jaar • Zeer praktisch tijdens de looptijd, maar gunning van de raamovereenkomst kan wat denkwerk vergen (raming, gunningscriteria, . . . ) • Eventueel: entiteit stelt haar raamovereenkomst open voor andere entiteiten 18/05/2021 52

Wanneer beginnen met toepassing? • Breng behoeften in kaart • Begin met de meest dringende zaken • 'Eeuwigdurende' contracten: niet meteen opzeggen, pas wanneer u er klaar voor bent • Aflopende contracten: indien vrij complex, of vele opdrachten vallen samen in korte periode: eventueel looptijd verlengen om gunningsprocedure meer te spreiden geleidelijk aan van start gaan 18/05/2021 53