Teoria dinmica do nus da prova Otavio Pinto

Teoria dinâmica do ônus da prova Otavio Pinto e Silva Faculdade de Direito - USP

Audiência • No processo do trabalho a audiência é um momento de grande relevância, pois sua realização é obrigatória • Juiz em contato direto com as partes e seus advogados • Objetivo: tentar a conciliação, ouvir os litigantes, colher as provas, debater as questões em litígio e julgar o feito

Atividade instrutória do juiz • Audiência trabalhista → juiz interessado na obtenção da verdade que lhe permita encontrar a solução justa para o caso que deve julgar • Ampla utilização dos poderes instrutórios, sem que o juiz fique limitado às iniciativas das partes • Benefícios da oralidade na produção da prova • INSTRUIR É PREPARAR A DECISÃO!

Funções do juiz • CPC, ARTIGO 139 • O juiz dirigirá o processo conforme as disposições do Código, incumbindo-lhe: • I - assegurar às partes igualdade de tratamento; • II - velar pela duração razoável do processo;

Funções do juiz • III - prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça e indeferir postulações meramente protelatórias; • IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária;

Funções do juiz • V - promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais; • VI - dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito;

Funções do juiz • VII - exercer o poder de polícia, requisitando, quando necessário, força policial, além da segurança interna dos fóruns e tribunais; • VIII - determinar, a qualquer tempo, o comparecimento pessoal das partes, para inquiri-las sobre os fatos da causa, hipótese em que não incidirá a pena de confesso;

Funções do juiz • IX - determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outros vícios processuais; • X - quando se deparar com diversas demandas individuais repetitivas, oficiar o Ministério Público, a Defensoria Pública e, na medida do possível, outros legitimados para, se for o caso, promover a propositura da ação coletiva respectiva

Funções do juiz • CPC, ARTIGO 139, PARÁGRAFO ÚNICO • A dilação de prazos prevista no inciso VI somente pode ser determinada antes de encerrado o prazo regular

Limites do juiz • CPC, ARTIGO 141 • O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte • Observância dos princípios da prova

Princípios da prova • Necessidade da prova • Contraditório e ampla defesa • Licitude e probidade da prova • Oralidade

Princípios da prova • Livre convencimento motivado • Busca da verdade real • Aptidão para a prova • Lealdade processual e boa-fé

Ônus da prova • Art. 818 CLT – redação original • A prova das alegações incumbe à parte que as fizer

Ônus da prova • Nova redação, reforma trabalhista: • O ônus da prova incumbe: • I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito; • II - ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante • Segue a orientação do art. 373 CPC/2015

Ônus da prova • NELSON NERY JÚNIOR • Ônus = carga, fardo, peso, gravame • O não atendimento do ônus coloca a parte em desvantajosa posição para o ganho da causa; mas não existe obrigação que corresponda ao descumprimento do ônus

Ônus da prova • MANOEL ANTONIO TEIXEIRA FILHO • Defendia a tese de que o artigo 818 da CLT bastava para resolver a questão do ônus da prova no direito processual do trabalho • Quem alega, prova!

Inversão ônus da prova • C NDIDO RANGEL DINAMARCO • Inversão judicial do ônus da prova é a alteração do disposto em regras legais responsáveis pela sua distribuição, por decisão do juiz no momento de proferir a sentença de mérito

Inversão ônus da prova • LEI 6078/90 - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR • Direito previsto no artigo 6º, inciso VIII: a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências

Inversão ônus da prova • Requisitos CDC: • Faculdade do juiz • Verossimilhança da alegação • Hipossuficiência da parte, segundo as regras ordinárias de experiências

Ônus da prova • CPC, ARTIGO 370 • Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito • O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias

Ônus da prova • CPC, ARTIGO 373 • O ônus da prova incumbe: • I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; • II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Ônus da prova • Wânia Guimarães Rabello de Almeida • CPC/73 adotou distribuição rígida do ônus da prova, que desconsidera as especificidades do caso concreto e a real capacidade das partes produzirem a prova dos fatos controversos • Concepção individualista e liberal do processo, que atribui às partes a responsabilidade pela realização, ou não, do direito objeto da demanda • Art. 373 CPC/15 reproduz o art. 333 CPC/73

Ônus da prova • Wânia Guimarães Rabello de Almeida • Atribuir o ônus da prova à parte que não tem condições de produzi-la é a ela negar acesso ao direito a que lhe reconhece a ordem jurídica • A distribuição do ônus da prova não deve ocorrer de forma rígida, mas ser realizada levando em conta a parte que está em melhores condições de produzi-la, de forma flexível

Ônus da prova • CPC, ART. 373, § 1º • Passou a prever a carga dinâmica do ônus da prova • Nos casos previstos em lei • Em razão de peculiaridades da causa, relacionadas à: • a) Impossibilidade ou excessiva dificuldade de cumprir o encargo • b) Maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário

Ônus da prova • Poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada • O juiz deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído • Limites do poder instrutório

Ônus da prova • A decisão prevista no § 1º do artigo 373 não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja: • Impossível, ou • Excessivamente difícil • Limites para a atuação do juiz

Ônus da prova • A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando: • I - recair sobre direito indisponível da parte • II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito • A convenção pode ser celebrada antes ou durante o processo

Ônus da prova • Carga dinâmica – nova redação art. 818, § 1º, CLT: “Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído”

Ônus da prova • A decisão referida no § 1º do art. 818 da CLT: • Deverá ser proferida antes da abertura da instrução • A requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência e possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido

Ônus da prova • A decisão referida no § 1º do art. 818 da CLT: • Não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja: • (a) impossível, ou • (b) excessivamente difícil • Novos limites para a atuação do juiz

Súmula nº 338 do TST • JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA • I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário

Súmula nº 338 do TST • II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário • III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir

Súmula nº 212 do TST • DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA • O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado

Meios de prova • São as espécies de provas que podem ser produzidas em juízo • CPC, ARTIGO 369: • As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos (ainda que não especificados no Código), para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz

FIM Muito obrigado! otavio@siqueiracastro. com. br