TENENCIA Y REGIMEN DE VISITAS 1 CONFERENCIA Tenencia

TENENCIA Y REGIMEN DE VISITAS 1 CONFERENCIA “Tenencia Y Régimen de Visitas” Expositor: Alexis ROQUE HILARES Juez del 10° JFL Lima, Noviembre 2012

TENENCIA Y REGIMEN DE VISITAS 2 I LA PATRIA POTESTAD 1. CONCEPTO. Los deberes que tienden a la protección de los hijos menores afectan a la persona y al patrimonio del mismo, los que no podrían cumplirse eficazmente sin otorgar amplias facultades a los padres sobre la persona y bienes del mismo, denominándose patria potestas al conjunto de facultades que se otorgan a los padres sobre sus hijos menores para el cumplimiento de los deberes que la paternidad les impone. Definición originaria Los intereses solo correspondían a los de los progenitores, así en el Derecho Romano se concebía como un derecho del padre Derecho Moderno, Moderno ahora las facultades se conceden en función de los deberes que emanan de la misma, de la función tuitiva sobre el menor, se trata en la actualidad de un derecho-deber, que se ejerce no solo en el interés de los padres sino a los intereses del hijo, y del grupo familiar Antes de la vigencia del CC 84 la patria potestad era una suma de derechos de los padres, ahora sin embargo, no se despreocupa del ejercicio de tal derecho, sino que vela por su buen ejercicio, es decir, por el interés de los menores a fin de remediar abusos y perjuicios a través del CNy. A

TENENCIA Y REGIMEN DE VISITAS 3 -Naturaleza de ORDEN PUBLICO. - Se encuentra conexos el interés del estado y el de la familia, misión de importancia social del padre, no pudiendo ser objeto de pactos privados y es irrenunciable. -2. TITULARIDAD Y EJERCICIO. Corresponde a ambos padres y su ejercicio es la facultad de actuar concretamente en virtud de esos derechos-deberes que les corresponde (uno o ambos). Regulación de su Ejercicio: La tradicional es la primacía del padre en su ejercicio, y en la actualidad el sistema de patria potestad conjunta de ambos padres. Principio de igualdad. Por imperio de la Convención sobre los Derechos del Niño, en el Código de los Niños y Adolescentes se destaca la personalidad del menor en el ejercicio de la patria potestad y en la posibilidad y lo que por ley pueda realizar de acuerdo a su edad y madurez. Ejercicio conjunto e individual e interés de los hijos. - Ambos padres tiene obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo de sus hijos, por convenir ello para su desarrollo personal. Ambos tienen el deber y el derecho de cuidar de su persona y bienes, tener en cuenta sus opiniones, en función a su edad y madures, antes de adoptar decisiones que los afecten.

TENENCIA Y REGIMEN DE VISITAS 4 - ASENTAMIENTO EXPRESO O TACITO DEL OTRO. - Esta acción conjunta puede ocasionar dilación y se salva mediante la actuación de uno de ellos con el ASENTAMIENTO expreso o tácito del otro, lo que no se encuentra regulado por el CC ni el CNA. Se debe presumir el consentimiento del otro progenitor para actos ordinarios, no para los que requieran previa autorización judicial cuando medie el disentimiento entre los padres. Art. 419 del CC Durante el matrimonio. - Se ejerce conjuntamente en caso de disentimiento resuelve el Juez. Para los casos de separación de cuerpos, de divorcio o de invalidación del matrimonio la ejerce el cónyuge a quien se le confía, el otro queda suspendido (Art. 420 CC). No se trata la situación de los separados de hecho. Art. 421 del CC Hijos Extramatrimoniales. - Se ejerce por el padre o madre que los reconoció separadamente. Si ambos lo han reconocido, el Juez determina a quien le corresponde, atendiendo a la edad y sexo del hijo, si viven juntos o separados y a los intereses del menor. No se pronuncia sobre los padres declarados judicialmente. Ni a los hijos adoptivos. - INCONSTITUCIONALIDAD DEL ORIGEN DE LA FILIACIÓN. - Se contraviene la disposición constitucional de No Discriminación de los hijos por razón del nacimiento ( si son o no casados los padres o adoptivos)

TENENCIA Y REGIMEN DE VISITAS 5 - LA INTERVENCION DEL JUEZ. - Es lamentable la intromisión de los jueces en el ámbito interno de las familias , tanto cuando debe dirimirse una cuestión derivada de la relación paterno-filial y atinente al: Ejercicio de la patria potestad, tenencia de los hijos, al régimen de visitas y otros conflictos que surgen en la pareja como los alimentos. La intervención de la justicia aparece como el único camino para la solución pacífica de la controversia, cuando en los hechos se produce el conflicto

TENENCIA Y REGIMEN DE VISITAS 6 II LA TENENCIA Y REGIMEN DE VISITAS 1. SU APARICION. - En el CC del 36 ni en el Código de Menores de 1962 se hablaba de la tenencia. Estas aparecen en el primer Código de los Niños y Adolescente del año 1992. Así con el CC 36 prevalecía la opinión del padre En el CC 84 Art. 419 que en caso de disentimiento resuelve el Juez en vía incidental. En razón al principio de igualdad entre varón y mujer Cons. 79 2. LA CONSTITUCION DE 1979 Y 1993 SOBRE EL MATRIMONIO Y LAS UNIONES DE HECHO - Protección del matrimonio y la familia, paternidad responsable, igualdad de derechos de los hijos, protección a la madre, al niño, adolescente y anciano - Reconoce la unión de hecho y sociedad de bienes. - La constitución de 1993 de igual forma protege a la familia, promoción y defensa del matrimonio. 3. LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA ESPECIALIZADA DE FAMILIA - Juzgados y Fiscalías especializadas - Implementación de Equipos Multidisciplinarios

TENENCIA Y REGIMEN DE VISITAS 7 4. LA CONVENCION DE LAS NN UU SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Asamblea de las Naciones Unidas del 20 de noviembre de 1989. Suscrita por el Perú el 26 de enero del 1990 y aprobada por Resolución Legislativa N° 25278 del 3 de agosto de 1990. Amplia legislación en materia de derechos del menor y el CNA tiene concordancia con los principios establecidos, debiéndose velar por el respeto y protección de los mismos. 5. ACTO JURIDICO PREVIO A LA TENENCIA Y REGIMEN DE VISITAS. Son el divorcio y la separación de cuerpos. La separación de hecho es un acto natural con efectos jurídicos sobre los menores que se materializa con la tenencia y un régimen de visitas. Para la nulidad y anulabilidad del matrimonio se remite a las reglas para el divorcio

TENENCIA Y REGIMEN DE VISITAS 8 III PROCESO DE TENENCIA DE NIÑOS Y ADOLESCENTES 1. CONFIGURACIÓN. - Art. 81 del CNA – Ley N° 27337 Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o si éste resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño o adolescente. 2. JUEZ COMPETENTE. - Juez competente 3. LEGITIMACION. - Activa: el padre o la madre que no tenga consigo al menor. Progenitor mayor de 14 años. El demandado por alimentos no puede iniciar una de tenencia, salvo causa justificada. Pasiva: recae en el padre o madre que tiene en su poder al niño o adolescente. Pueden ser también los abuelos Cas N° 4881 -2009 -Lima 4. DEMANDA SOBRE TENENCIA. - En caso de arrebato del hijo o reconozca el derecho. Art. 83 CNA 5. DEBER DE OIR AL NIÑO O ADOLESCENTE. - Escuchar la OPINION del niño y TOMAR EN CUENTA la del adolescente. Cas. N° 2067 -2010 -Lima

TENENCIA Y REGIMEN DE VISITAS 9 6. TRAMITACION. - Proceso ünico según las disposiciones del CNA y supletoriamente las del CPC 7. TENENCIA PROVISIONAL. - Si es menor de 3 años y en peligro su integridad física, se resuelve en 24 horas. Art. 87 del CNA - En los demás casos teniendo en cuenta el informe del Equipo Multidisciplinario - Solo procede a solicitud del padre o madre que NO tenga al hijo. - No procede como medida cautelar fuera del proceso. 8. VARIACION DE TENENCIA. - Art. 82 del CNA - Se efectúa en forma progresiva a fin de causar daño o transtorno - Puede ordenarse de inmediato cuando la circunstancias lo amerite peligro. 9. RESOLUCION DE TENENCIA. - Art. 84 del CNA -En caso de NO EXISTIR ACUERDO sobre la tenencia, el Juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente: a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quién convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable. b) El hijo menor de 3 años permanecerá con la madre. c) Régimen de visitas

TENENCIA Y REGIMEN DE VISITAS 10 En cualquiera de los supuestos, el Juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor. 10. MODIFICACION DE LA RESOLUCION DE TENENCIA. - Art. 86 CNA Por circunstancias debidamente comprobadas. Se tramita como una nueva acción. Se interpone luego de 6 meses de dictada, salvo que esté en peligro su integridad,

TENENCIA Y REGIMEN DE VISITAS 11 IV PROCESO DE FIJACIÓN DE RÉGIMEN DE VISITAS 1. CONFIGURACION. - Art. 88 al 91 del CNA En el literal c) del art. 84 del CNA se establece claramente que para el progenitor que no obtenga la tenencia y custodia debe señalarse un régimen de visitas. 2. JUEZ COMPETENTE. - El juez de familia 3. LEGITIMACION. - Activa: El padre o la madre que no haya obtenido la tenencia y custodia, cuando hubiere fallecido uno de los padres, o se encontrara fuera del lugar o se desconoce su paradero. Los parientes hasta el 4° grado de consanguinidad del padre y se extiende hasta el segundo de afinidad, a terceros no parientes cuando se justifique. Pasiva: El padre o la madre que obtuvo judicialmente la tenencia o custodia. 4. DEMANDA DE FIJACION DE RÉGIMEN DE VISITAS. - Art. 88 y 89 CNA Lo interpone el padre o madre que haya sido impedido o limitado de ejercer el derecho de visitar a su hijo acreditando el entroncamiento y la prueba referida al cumplimiento o la imposibilidad del cumplimiento de obligación alimentaria Puede solicitarse un régimen provisional.

TENENCIA Y REGIMEN DE VISITAS 12 5. TRAMITE. - Art. 160 del CNA Proceso ünico 6. RESOLUCION DEL JUEZ. - Se establece lo siguiente: - El juez respetando en lo posible el acuerdo de los padres, dispondrá un régimen de visitas adecuado al principio del interés superior del niño y del adolescente y podrá variarlo de acuerdo a las circunstancias, en resguardo de su bienestar. Art. 89 in fine CNA. - El régimen podrá extenderse a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, así como a terceros no parientes si se justifica. Art. 90 CNA - Facultad del Juez de fijas alimentos, en los casos de patria potestad, tenencia y régimen de visitas. Art. 137 CNA 7. CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO. Apremios de ley y en caso de resistencia origina la variación de la tenencia. Se tramita como una nueva acción ante el Juez del primer proceso. Art. 91 CNA

TENENCIA Y REGIMEN DE VISITAS BIBLIOGRAFIA 1. ALEX PLÁCIDO VILCACHAHUA “Filiación y Patria Potestad” Gaceta Jurídica, Primera Edición, Lima, marzo 2003 2. PEDRO MEJIA SALAS “Tenencia y régimen de visitas” Librería y Ediciones Jurídicas, Lima, febrero 2007 3. ALBERTO HINOSTROZA MINGUEZ “Procesos Derivados del Derecho de Familia! Gaceta Jurídica, Primera Edición, Lima, noviembre 2008 13