Subcontratacin de actividades productivas y derechos laborales Wilfredo

Subcontratación de actividades productivas y derechos laborales Wilfredo Sanguineti Raymond Catedrático de Derecho del Trabajo Universidad de Salamanca www. wilfredosanguineti. es

I. Un cambio trascendental para el Derecho del Trabajo • Emerge un nuevo paradigma empresarial: • Basado en la fragmentación de los procesos productivos • Y la creación de vínculos de cooperación entre sujetos independientes, para la atención de sus distintas fases • La empresa fordista es sustituida por la empresa “red” • Sin que ello suponga una merma de su poder • Que se mantiene mediante el control que ejerce sobre sus contratistas y colaboradores

Una técnica en apariencia inocua • El resultado del cambio organizativo es el fin de la coincidencia entre empleador y empresa • Sobre la que se ha construido el Derecho del Trabajo • Esto no parecería tener consecuencias sobre los derechos laborales • La subcontratación es una técnica mercantil, sin efecto sobre la aplicación de las normas laborales • Cada entidad es empleadora de sus trabajadores • Y a estos se les aplican las normas laborales y los convenios colectivos vigentes

Los profundos efectos laborales del uso de la subcontratación • En realidad, el recurso a la subcontratación puede desplegar efectos laborales de primer orden • Que muchas veces son el principal incentivo para su empleo • Esto se consigue mediante el uso de la “noción de persona” como factor de flexibilidad • La principal interpone el “diafragma” de la personalidad jurídica entre ella y los trabajadores que atienden sus procesos de producción • Con el fin de transferir el riesgo del desarrollo de la actividad productiva al contratista • El cual, a su vez, lo repercute sobre su personal

Los supuestos “límites naturales” del recurso a terceros • La diferenciación de personificaciones debería ser un límite a dicha posibilidad: • Dado el menor control que se tiene sobre el producto final cuando se lo encomienda a un tercero • Y los mayores costos de transacción que debería suponer el encargo de la actividad a un tercero • La subcontratación debería limitarse, por ello, a los supuestos de mayor especialización y eficiencia • Estos “límites naturales” no operan en la práctica • Ya que la propia técnica utilizada permite neutralizarlos

La posición de dominio de la empresa principal • La posición de dominio de la principal le permite controlar la actividad de sus contratistas • Se genera un nuevo tipo de empresa “dependiente” • Sometida económica y funcionalmente a la principal • El poder de dirección deja de ser la única forma de aprovechamiento del esfuerzo ajeno • La subcontratación permite conseguir resultados similares, eludiendo la conformación de una relación laboral • La frontera entre el subcontratista real y el falso subcontratista de difumina

La inversión de la relación entre costos “directos” e “indirectos” • La principal no tiene relación jurídica con el personal que atiende sus procesos de producción • La duración de sus contratos y sus salarios no dependen ya de las condiciones de aquella, sino de las del contratista • Esto permite convertir puestos permanentes en temporales • Ya que para el contratista el encargo es temporal • Y eludir las condiciones laborales de la principal • Sustituyéndolas por otras inferiores • Sin que la acción sindical y la negociación colectiva puedan remediarlo

Un llamativo resultado • El debate sobre la “flexibilidad” ha languidecido • Seguramente porque la subcontratación permite obtener resultados similares, sin “tocar” las normas laborales • Las normas laborales siguen vigentes • Pero su aplicación se ve “puenteada” mediante la externalización, siempre que así se desee • Coexisten, así, dos tipos de externalizaciones: • De “gama alta”, basadas en razones técnicas o productivas • Y de “gama baja”, encaminadas solo a degradar las condiciones laborales

II. La necesaria respuesta del Derecho del Trabajo • Más que prohibir estas técnicas • Se trata de rescatar su uso al servicio de la eficiencia y la competitividad • Conseguir un equilibrio entre flexibilidad y tutela de la posición de los trabajadores implicados • Favoreciendo las externalizaciones que supongan una mejora de la eficiencia y la productividad • Y dificultando las que sólo busquen una reducción de la protección de los trabajadores • A continuación un inventario de las distintas líneas posibles de intervención

A. La lucha contra el “uso patológico” de la subcontratación • Evitar los contratistas falsos e insolventes • Mediante dos medidas: • Declaración de la existencia de una relación laboral directa entre la principal y los trabajadores del falso contratista • Imposición de la responsabilidad solidaria de la principal por las deudas laborales del contratista • Sirven para orientar la selección de los contratistas • No impiden el uso de la subcontratación para degradar el empleo y las condiciones laborales • Ni la pérdida de efectividad de los derechos colectivos

A. La regulación del “uso fisiológico” de la subcontratación • No existen respuestas claras • Sino líneas de solución que empiezan a construirse • Estas giran en torno a dos ejes fundamentales: • La recomposición dogmática de la noción de empleador • La reconstrucción sistemática de las instituciones básicas del Derecho del Trabajo • Les prestaremos atención por separado

i. La recomposición dogmática de la noción de empleador • Se trataría de crear una posición subjetiva nueva • Que abarque a todos los que intervienen de forma relevante en el funcionamiento del contrato de trabajo • Podría extender la responsabilidad a todo el proyecto empresarial, pero se aplica en casos excepcionales: • Prestación simultánea o indistinta y ejercicio conjunto o repartido de los poderes empresariales • No de condicionamiento de esos poderes desde el exterior • Más allá rigen los cánones ordinarios • Pese a que los efectos adversos sobre el empleo y las condiciones laborales pueden ser alcanzados igualmente

ii. La reconstrucción sistemática de las instituciones • Para adaptarlas al nuevo contexto empresarial • Esto exige replantearse la forma de operar de ciertas instituciones • Que hoy pueden ser fácilmente instrumentalizadas 1. Los despidos por causas económicas y organizativas • Solo deben ser válidos si responden a razones de necesidad 2. La continuidad de los contratos en caso de traspaso • Debería estar sujeta al derecho de oposición y extinción individual indemnizada del contrato

Dos respuestas alternativas a cuestiones clave • Y el enfoque se suele hacer de otras • Que favorece la degradación de las condiciones laborales 1. La exigencia de causa para la contratación temporal • Debería desplazarse del contratista a la empresa principal 2. La elusión automática del orden normativo aplicable • Exigiendo una igualdad de trato entre el personal interno y externo que frenaría las externalizaciones degradatorias • Aunque eficaz, esta última solución es problemática • Solo es posible si se realizan labores semejantes • Genera grandes resistencias

Recortar la brecha a través de los derechos colectivos • Esto exige una doble transformación de su ejercicio 1. Adaptar las formas de organización sindical a la nueva morfología empresarial • Sindicatos de rama, de territorio o de subcontratistas de un mismo sector, territorio o casa matriz 2. Asegurar condiciones aceptables para todos a través de la negociación colectiva • Pactando cláusulas que regulen el uso de la subcontratación y garanticen condiciones dignas para el personal de los contratistas • O creando unidades transversales (territoriales, interempresas o de red) o convenios sectoriales de amplia dimensión

Un resultado que no es inevitable • El Derecho del Trabajo no tiene por qué resignarse a aceptar los efectos indeseables de la subcontratación • Hay soluciones posibles, basadas en la relativización del papel de “barrera infranqueable” de la personalidad jurídica • De avanzarse en esta dirección no sólo se prestaría un servicio a la equidad y el equilibrio social • Sino al funcionamiento eficiente del sistema económico • Al fomentar la búsqueda de la competitividad por vías más sólidas que la reducción de costos laborales • Como son la especialización, la innovación y la mejora de la calidad de los productos