Studiedag 25 april 2013 Actualiteiten Natuurbeschermingsrecht mr Susan

Studiedag 25 april 2013 “Actualiteiten Natuurbeschermingsrecht” mr. Susan Schaap en mr. Joyce Scheltens-Fokke

A. Actualiteiten Flora- en Faunawet 1. Soortenbescherming • Uitspraak 21 januari 2009 (nr. 2008028631/1 Edam/Volendam) Belang inzake de uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting of ontwikkeling (art. 2 lid 3 sub j Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantsoorten) mag niet ten grondslag worden gelegd aan Ff ontheffing voor zwaar beschermde soorten en vogelsoorten

• Uitspraak 13 mei 2009, nr. 200802624/1 (Park Brederode) en bovendien mag het belang van art. 2 lid 3 sub e (dwingende redenen van groot openbaar belang) niet ten grondslag worden gelegd voor een ontheffing van vogelsoorten Oplossing: werkzaamheden buiten broedseizoen – Probleem: nestblijvers – Aangepaste beoordeling ontheffing ruimtelijke ingrepen Flora en Faunawet (brief toenmalige Minister LNV 26 augustus 2009) – Overtreding van verbodsbepalingen Ffw wordt voorkomen door het treffen van mitigerende maatregelen. Het gaan dan om de functionaliteit van de voortplantings- en/of vaste rust- en verblijfplaats van de soort: in dat geval is geen ontheffing nodig

• Positief afwijzende beschikking (vreemde figuur) • Het is de vraag of dit beleid, waarbij strikt genomen zonder formele waarborgen wordt bepaald of met mitigerende maatregelen kan worden volstaan in het licht van de EUregelgeving geoorloofd is (ABRv. S 19 januari 2010, nr. 2009103329) • ABRv. S 15 februari 2012, nr. 201104545/T 1/A 3; r. o. 2. 13 e. v. (zie ook de einduitspraak van 11 juli 2012) (bedrijventerrein Baanstee-Noord) • ABRv. S 21 maart 2012, nr. 201108112/1/T 1/A 3; r. o. 2. 8 e. v. (zie ook de einduitspraak 3 oktober 2012) (Rijksweg 31/Haak om Leeuwarden)

• Slechts die maatregelen die zien op het voorkómen dat de in de artikelen 10 en 11 van de Ffw opgenomen verboden worden overtreden, kunnen worden betrokken bij de beoordeling of één van de in vorengenoemde artikelen opgenomen verboden wordt overtreden • Indien sprake is van mitigerende maatregelen en compenserende maatregelen die niet strekken ter voorkoming van de overtreding van de verbodsbepalingen zal een ontheffing van het verbod moeten worden gevraagd • De reële kans dat een ontheffing niet kan worden verleend speelt geen rol

• Een verplaatsing van een vaste rust- en verblijfplaats voorkomt niet de overtreding • Tijdelijke verstoring foerageergebied maakt onderdeel uit van vaste rust- en verblijfplaats • Reactie ministerie El&I: aanscherping beleid

• Hoe nu verder? • Voorkomen van overtreding (preventieve maatregelen treffen) • Opening Afdeling aantasting fourageergebied (Ab. Rv. S 3 oktober 2012, nr. 201107056/1/T 1/A 3, r. o. 6) (Rheden) • Ontheffing is weliswaar nodig maar verstoring kan “niet van wezenlijke invloed zijn” (art. 5 onder d Vrl)

• Zoeken naar ander belang bij ruimtelijke projecten, bijvoorbeeld volksgezondheid of openbare veiligheid, de bescherming van Flora en Fauna • De Haak om Leeuwarden (ruime benadering, beperking luchtkwaliteit, verkeersveiligheid, project behoeft niet specifiek gericht te zijn op dit belang)

B. Actualiteiten Natuurbeschermingswet Wet- en regelgeving 1. Wijziging van de Crisis- en herstelwet en diverse andere wetten in verband met het permanent maken van de Crisis- en herstelwet en het aanbrengen van enkele verbeteringen op het terrein van het omgevingsrecht Wetsvoorstel is op 26 maart 2013 door de Eerste Kamer aangenomen.

• Belangrijkste wijzigingen: – Aanpassing art. 19 kd Nbw 98 • a. de tekst van art. 19 kd wordt zodanig aangepast dat indien aan de voorwaarden van art. 19 kd wordt voldaan, de vergunningplicht van art. 19 d Nbw 98 niet geldt. • b. de referentiedatum in art. 19 kd wordt aangepast;

• c. art. 19 kd wordt ook van toepassing verklaard op plannen. – Toegevoegd wordt art. 19 db ter voorkoming van dubbele toetsing op natuurwaarden voor projecten of andere handelingen die opgenomen zijn in een bestemmingsplan dat betrekking heeft op een ontwikkelingsgebied als bedoeld in art. 2. 3 Chw.

2. Stand van zaken wetsvoorstel Wet natuurbescherming • Wetsvoorstel is in augustus 2012 ingediend bij de Tweede Kamer (Kamerstukken 2011/12, 33 348, nr. 1 -3). • Het wetsvoorstel strekt tot vervanging Natuurbeschermingswet 1998, de Flora- en faunawet en de Boswet, door één integraal en vereenvoudigd kader. • Zomer van 2013 een nota van wijziging naar de Tweede Kamer • Het eindperspectief is dat de Wet natuurbescherming zal opgaan in de Omgevingswet. Echter nu al drie instrumenten naar Omgevingswet – het beheerplan voor Natura 2000 -gebieden; – (onderdelen van) de op te stellen natuurvisie; – de vergunningsprocedure.

3. Stand van zaken programmatische aanpak stikstof (PAS) Doel PAS: • een duurzame economische ontwikkeling samen te laten gaan met het realiseren van de zogenoemde Natura 2000 instandhoudingsdoelstellingen. • een gebieds- en sectoroverstijgend, integraal programma om de stikstofdepositieproblematiek het hoofd te bieden. De PAS richt zich alleen op de overbelasting door stikstof als knelpunt en niet op overige verstorende factoren als versnippering, sterfte, geluid of andere vermestende en verzurende stoffen dan stikstof.

Grondslag PAS: art. 19 kg tot en met 19 km Nbw (vanaf inwerkingtreding van de Crisis- en herstelwet 31 maart 2010). Stand van zaken PAS • Op 9 feb. 2012 is een concept-definitieve versie PAS bekend gemaakt. • Op 11 april 2012 is advies Raad van State verschenen. • inwerkingtreding van de PAS voorzien op 1 januari 2014.

Systeem PAS • Landelijke maatregelen en herstel- en verbetermaatregelen op gebiedsniveau • Gebiedsanalyse • Ontwikkelingsruimte wordt per Natura 2000 -gebied vastgesteld en toegedeeld.

Een voorkeursvolgorde voor de toedeling van ontwikkelingsruimte zal worden gegeven (zie p. 28 ev. ). Dat zal gebeuren door in een bijlage bij de PAS ontwikkelingsruimte te reserveren voor specifiek benoemde handelingen. Er wordt ook enige ontwikkelingsruimte gereserveerd om andere handelingen mogelijk te maken, om te voorkomen dat elke economische of andere gewenste maatschappelijke ontwikkeling, zoals andere bouwprojecten dan infrastructuurprojecten, bij voorbaat wordt geblokkeerd.

Hiervoor wordt ontwikkelingsruimte toegedeeld in de volgorde van ontvangst van aanvragen om toestemmingverlening voor de handelingen waarvoor niet specifiek ontwikkelingsruimte is gereserveerd. De voorkeursvolgorde is volgens de concept definitieve PAS een beleidsregel in de zin van de Awb. • Rekeninstrument Aerius In het kader van de PAS is een nauwkeurig rekeninstrument ontwikkeld, AERIUS.

• Borging uitvoering maatregelen Op grond van artikel 19 kj lid 1 Nbwet dragen de bevoegde gezagen ervoor zorg dat de in het programma beschreven of genoemde herstelmaatregelen tijdig worden uitgevoerd. Vraag is vervolgens wat er gebeurt indien hiervoor geen zorg wordt gedragen.

”Voor de toedeling van ontwikkelingsruimte wordt niet als voorwaarde gesteld dat gelijktijdig de maatregelen worden getroffen, die in de PAS zijn opgenomen dan wel de daarmee beoogde depositievermindering eerst feitelijk gerealiseerd moet zijn. Hierdoor kan weliswaar tijdelijk de stikstofdepositie toenemen, maar dit betekent niet dat automatisch sprake is van een verslechtering van de habitattypen en soorten die gebiedsbescherming genieten. ”

• Monitoring Aan de hand van monitoring kunnen de ontwikkelingen tijdig worden bijgestuurd wanneer blijkt dat de stikstofdepositie in werkelijkheid minder snel daalt, of dat de natuur zich niet herstelt zoals was voorzien.

4. Compensatie/mitigatie (incl. saldering) • Als niet is verzekerd dat natuurlijke kenmerken niet worden aangetast: ADC-criteria: • Alternatieven, Dwingende redenen van groot openbaar belang, Compensatie • Uitspraken waar compensatie aan de orde is zijn zeldzaam: Ab. Rv. S 26 januari 2005, Tweede Maasvlakte, BR 2005, 196 en Ab. Rv. S 16 juli 2003, Westerschelde Container Terminal, AB 2003, 336 én Ab. Rv. S 24 augustus 2011, TBR 2011, 169 met noot Frins en Kole • Meestal wordt ADC voorkomen door mitigatie

• In passende beoordeling mag wel met mitigerende maatregelen rekening worden gehouden, maar niet met compenserende maatregelen (ABRv. S 7 mei 2008, nr. 200604924) • Salderen wordt aangemerkt als mitigeren (zie: ABRv. S 16 maart 2011, 200909282) Voorbeelden saldering: • ABRv. S 29 juni 2011, nr. 200908730 • ABRv. S 4 april 2012, nr. 201003331

• Om ADC toets te voorkomen in de praktijk gebruik gemaakt van: natuurinclusief ontwerpen. Voorbeeld: IJburg (ABRv. S 21 juli 2010, nr. 200902644) • ABRv. S 7 november 2012, nr. 201110075 (Tracebesluit A 2 Den Bosch-Eindhoven, prejudiciële vragen)

Casus Tracébesluit A 2: • Verbreding Rijksweg A 2 tussen aansluiting Veghel en knooppunt Ekkersweijer en verbreding Rijksweg A 58 tussen knooppunt Ekkersweijer en aansluiting Ekkersrijt op de A 58. • Wegverbreding als zodanig heeft negatieve gevolgen voor bestaande areaal van het habitattype blauwgraslanden. In het tracebesluit is bepaald dat de hydrologische situatie binnen het gebied wordt verbeterd, waarmee uitbreiding van de blauwgraslanden binnen het gebied mogelijk wordt gemaakt.

Twee prejudiciële vragen aan Hof voorgelegd, te weten: 1. Dient de zinsnede "de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet zal aantasten" in artikel 6, derde lid, van richtlijn 92/43/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en wilde flora en fauna zodanig te worden uitgelegd dat van aantasting van de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied geen sprake is in het geval het project gevolgen heeft voor het bestaande areaal van een beschermd habitattype in het betrokken gebied, indien in het kader van het project in het betrokken gebied een areaal van gelijke of grotere omvang van dat habitattype tot ontwikkeling wordt gebracht?

2. Indien het antwoord op de eerste vraag luidt dat de zinsnede "de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet zal aantasten" zodanig dient te worden uitgelegd dat van aantasting van de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000 gebied sprake is, moet het ontwikkelen van een nieuw areaal van een habitattype in dat geval worden aangemerkt als een compenserende maatregel als bedoeld in artikel 6, vierde lid, van de richtlijn?

5. Invulling relativiteitsvereiste in kader Nbw 98 • Voorheen: art. 1. 9 Chw Miv 1 januari 2013: art. 8: 69 a Awb een beroep van een belanghebbende op een rechtsregel of beginsel niet kan slagen indien die regel of dat beginsel kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van de belanghebbende.

• Welke belangen beoogt de Nbw 98 te beschermen? Het algemeen belang van bescherming van natuur en landschap te beschermen. • ABRv. S 13 juli 2011, nr. 201008514 (verwevenheid van het individuele belang met het algemeen belang ”) (“niet kan worden geoordeeld dat de betrokken normen kennelijk niet strekken tot bescherming van hun belangen”)

• ABRv. S 14 september 2011, nr. 201011817 “Nu de statutaire belangen van de vereniging mede betrekking hebben op de bescherming van bepaalde natuurwaarden, vallen deze belangen in dit geval samen met de algemene belangen die de Nbw 1998 beoogt te beschermen, zodat kan niet worden geoordeeld dat de betrokken normen van de Nbw 1998 kennelijk niet strekken tot bescherming van haar belangen. ” • ABRv. S 27 juni 2012, nr. 201111729

6. Bescherming buitenlandse Natura 2000 -gebieden Grondslag in art. 6 lid 3 Hrl of Natuurbeschermingswet? Definitie Natura 2000 -gebied: • 1°. gebied dat is aangewezen op grond van artikel 10 a, eerste lid, • 2°. gebied dat voorlopig is aangewezen als bedoeld in artikel 12, derde lid, of • 3°. gebied dat voorkomt op de lijst van gebieden van communautair belang, bedoeld in artikel 4, tweede lid, van richtlijn 92/43/EEG.

Kunnen buitenlandse gebieden onder sub 3 vallen? • Vogelrichtlijngebied niet • Habitatrichtlijngebied lijkt er gelet op jurisprudentie, wetsgeschiedenis bij Wet Natuurbescherming en literatuur niet onder te vallen.

In dit verband zijn (onder meer) van belang: ABRv. S 24 augustus 2011, nr. 200900425 (Eemshaven) r. o. 2. 4. 18 (…)Hieruit volgt, te minder nu de Nbw 1998 noch het Besluit vergunningen Natuurbeschermingswet 1998 een bevoegdheidstoedeling bevat ten aanzien van buiten Nederland gelegen gebieden, dat artikel 19 d, zowel vóór als na 1 februari 2009, geen grondslag bood voor het verlenen van een vergunning voor zover het gaat om de mogelijke schadelijke gevolgen van de centrale voor de Duitse gebieden (…).

ABRv. S 9 januari 2013, nr. 201107101 r. o. 5. 1. De Natuurbeschermingswet 1998 is het toetsingskader voor de gevolgen van de inrichting op Natura 2000 -gebieden. De Natuurbeschermingswet 1998 biedt geen grondslag voor het verlenen van een vergunning voor zover het gaat om de mogelijke schadelijke gevolgen van een inrichting voor niet in Nederland gelegen gebieden. Gelet hierop moet in deze procedure worden beoordeeld of het bestreden besluit zich in zoverre met de Habitatrichtlijn verdraagt.

Echter: ABRv. S 10 oktober 2012, nr. 201010326, toch grondslag in Natuurbeschermingswet? r. o. 9. 1 Uit hetgeen de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 24 augustus 2011 in zaak nrs. 200900425/1/R 2 en 200902744/1/R 2 volgt dat het bevoegd gezag krachtens artikel 19 d van de Nbw 1998 slechts vergunning kan verlenen voor een project, indien het geen significante gevolgen voor een in het buitenland gelegen Natura 2000 -gebied kan hebben of, wanneer het die gevolgen wel kan hebben, indien zekerheid is verkregen dat de natuurlijke kenmerken van dat gebied niet worden aangetast.

Oplossing in Wet Natuurbescherming Natura 2000 -gebied: gebied dat: a. door de bevoegde autoriteit van het land waarin het gebied is gelegen is aangewezen als speciale beschermingszone, ter uitvoering van de artikelen 3, tweede lid, onderdeel a, en 4, eerste en tweede lid, van de Vogelrichtlijn of de artikelen 3, tweede lid, en 4, vierde lid, van de Habitatrichtlijn, of b. is opgenomen op de lijst van gebieden van communautair belang, bedoeld in artikel 4, tweede lid, van de Habitatrichtlijn.

7. Onderscheid project – andere handeling • Belang onderscheid project- andere handeling Geen verplichting tot opstellen passende beoordeling voor andere handelingen met mogelijk significant verstorende effecten (19 f lid 1 Nbw 98). Wel rekening houden met gevolgen project gelet op instandhoudingsdoelstellingen (art. 19 e Nbw 98).

• Project: Ruime uitleg projectbegrip Hv. J EU: Hv. J EG 7 september 2004, zaak C-127/02 (Kokkelvisserij) Hv. J EU 14 januari 2010, zaak C – 226/08 (Stadt papenburg) • Uitleg begrip ”project” in jurisprudentie Afdeling: • ”fysieke ingreep in natuurlijk milieu of landschap, zoals de uitvoering van bouwwerken of de totstandbrenging van andere installaties of werken” • Zie bv: ABRv. S 31 maart 2010, nr. 200903784

• Andere handeling: Jurisprudentie: Ongewijzigde voortzetting exploitatie veehouderij (ABRv. S 31 maart 2010, nr. 200903784); Gemotoriseerde strandexcursies Terschelling (ABRv. S 27 december 2012, nr. 201111811)

8. Depositiebank/salderen • Opkomst van salderingsbanken in provincie (bijvoorbeeld provincie Gelderland verordening stikstof Natura 2000 Gelderland) • Ingetrokken vergunningen worden geregistreerd en gereserveerd in depositiebank • Verordening geldt uitsluitend voor veehouderijen • Er wordt buiten de verordening niet gesaldeerd: mag dit? • Vraag toelaatbaarheid bank ivm directe samenhang saldering? • (Ab. Rv. S 22 februari 2012, nr. 201010623/1/R 3 en Ab. Rv. S 24 oktober 2012 (Geertruidenberg)

Contactgegevens: mr. S. P. M. Schaap Kienhuis. Hoving N. V. Postbus 109 7500 AC ENSCHEDE Tel. nr. 053 - 480 42 30 susan. schaap@kienhuishoving. nl Contactgegevens: mr. J. J. Scheltens-Fokke Kienhuis. Hoving N. V. Postbus 109 7500 AC ENSCHEDE Tel. nr. 053 - 480 42 27 joyce. scheltens@kienhuishoving. nl